ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/14525/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Волкової К.В., 
розглянувши  в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі
апеляційну скаргу Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2020 року 
у справі №160/14525/20 
за позовом  Кандидата на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від  Криворізької міської організації  Політичної партії " СЛУГА НАРОДУ" ОСОБА_1  
до  Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області     
про визнання протиправним та скасування протоколу,- 

ВСТАНОВИВ:
06 листопада 2020 р. Кандидат  на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від Криворізької міської організації  Політичної партії "СЛУГА НАРОДУ" ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до   Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області   в якому з врахування уточнень позовної заяви просив   визнати таким, що не відповідає вимогам законодавства (протиправним) та скасувати протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про підсумки голосування з виборів Криворізького міського голови в Єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Тернівського районного в місті територіального виборчого округу від 02 листопада 2020 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що  2 листопада 2020 року  відповідачем складено протокол  про підсумки голосування  з виборів, який  на переконання позивача є  протиправним  та підлягає скасуванню, оскільки  під час  передачі протоколів про підрахунок  голосів   та іншої виборчої документації  надісланої від ДВК  до  ТВК  уповноваженими особами, довіреними особами  та офіційними спостерігачами   заявлено про  те, що  виборча документація   має пошкодження  упакування  та ознаки  розпечатування  пакетів   із запакованими документами, що є порушенням  ст.ст. 250, 253, 254 Виборчого Кодексу   України.  Крім того,  з посиланням на  рішення  суду   у справі № 160/13925/20, яке  Тернівська  районна у місті  Кривому Розі територіальна комісія не мала  наміру оскаржувати  та виконала до набрання цього рішення законної сили,   Кандидат  на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від  Криворізької міської організації  Політичної партії "СЛУГА НАРОДУ" ОСОБА_1 вважає,   що відповідач не міг посилатись  на  дане рішення як на підставу  здійснення перерахунку   та    при  відсутності інших законних підстав, відповідачем   необґрунтовано  прийнято рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях № 121706 та № 121729. За таких обставин, позивач вважає, що протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про підсумки голосування з виборів Криворізького міського голови в Єдиному  одномандатному міському виборчому окрузі у межах Тернівського районного в місті територіального виборчого округу від 02.11.2020 є протиправним, та  таким, що прийнятий передчасно.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2020 р. у справі № 160/14525/20 адміністративний позов Кандидата на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від  Криворізької міської організації  Політичної партії "СЛУГА НАРОДУ" ОСОБА_1  до  Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області  про визнання протиправним та скасування протоколу - задоволено. 
Рішення суду мотивовано тим, що оскільки судове рішення, яким відповідача зобов`язували здійснити перерахунок голосів не набрало законної сили на момент  здійснення повторного перерахунку, то відповідно дані дії відповідача є передчасними і протиправними, й відповідно передчасним є складання протоколу про підсумки голосування з виборів Криворізького міського голови.
Не погодившись з рішенням суду, Тернівською районною у місті Кривому Розі територіальною виборчою комісією Дніпропетровської області  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2020 р. у справі № 160/14525/20, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не врахував, що рішення суду, яким ТВК зобов`язано здійснити перерахунок, не оскаржувалось в апеляційному порядку. Скаржник зазначає, що здійснення повторного підрахунку голосів віднесено до компетенції виборчої комісії, а отже дії відповідача не можна вважати протиправними.  Скаржник  звертає увагу суду  на ту обставину, що  постанови № 52 та № 53 про прийняття рішення   про проведення повторного  підрахунку голосів виборців на виборчих  дільницях № 121706  та № 121729 станом на час  прийняття  оскаржуваного  рішення були  і залишаються чинними  та ніким не скасовані. Тому стверджувати, що у скаржника не було правових підстав  для проведення  відповідного підрахунку голосів  на ДВК № 121706 та № 121729 є безпідставним   та необґрунтованим.
В  судовому засіданні  апеляційної  інстанції представниками  сторін  зазначені правові позиції  по суті справи  підтримано, надано  пояснення  та заперечення на доводи апеляційної   скарги. Крім того,  представниками  відповідача  в справу направлено  заяву  про  залучення до матеріалів справи  судових рішень  по справі № 160/14522/20,   які на думку представників  безпосередньо  впливають  на суть справи, оскільки  предмети розгляду  вказаної справи  та  справи, по якій долучено  рішення судів першої та апеляційної  інстанції, є  схожими.   Представник  позивача   щодо можливості  врахування  зазначених рішень при розгляді  даної справи, заперечував.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги, та зазначає.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_1 є кандидатом на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від Криворізької міської організації політичної партії "Слуга Народу".
30 жовтня 2020 року рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № 160/13925/20 частково задоволено адміністративний позов Кандидата на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від Криворізької міської організації Політичної партії «Слуга Народу» ОСОБА_1 до Тернівської районної у місті Кривому Розі Територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області. 
Судом визнано протиправними дії Тернівської районної у місті Кривому Розі Територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області з прийняття пакетів з протоколами та іншої виборчої документації дільничних виборчих комісій № № 121706, 121729 під час встановлення підсумків голосування на місцевих виборах у виборчому окрузі № 6 у місті Кривий Ріг Криворізького району Дніпропетровської області з виборів депутатів Криворізької міської ради Криворізького району Дніпропетровської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року та з виборів Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року. 
Визнано бездіяльність Тернівської районної у місті Кривому Розі Територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області щодо неприйняття рішення про повторний підрахунок голосів виборців на виборчих дільницях № № 121706, 121729 у виборчому окрузі №6 у місті Кривий Ріг Криворізького району з виборів депутатів Криворізької міської ради Криворізького району Дніпропетровської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року та з виборів Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року. Зобов`язано Тернівську районну у місті Кривому Розі Територіальну виборчу комісію Дніпропетровської області вчинити дії з проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчих дільницях №№ 121706, 121729 у виборчому окрузі №6 у місті Кривий Ріг Криворізького району з виборів депутатів Криворізької міської ради Криворізького району Дніпропетровської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року та з виборів Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області на перших місцевих виборах 25 жовтня 2020 року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
31.10.2020  Постановами Тернівської районної у місті Кривому Розі Територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області   №52 та №53  прийнято рішення не оскаржувати в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції у справі №160/13925/20 щодо повторного перерахунку  голосів виборців на виборчих дільницях №121729 та №121706 – вчинити дії щодо повторного підрахунку голосів виборців по вказаних виборчих дільницях.
31 жовтня 2020 року о 14 год. 00 хв. Тернівською районною у місті Кривому Розі Територіальною виборчою комісією Дніпропетровської області складено протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №121729 з виборів Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області.
31 жовтня 2020 року о 14 год. 07 хв. Тернівською районною у місті Кривому Розі Територіальною виборчою комісією Дніпропетровської області складено протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №121729 з виборів депутатів Криворізької міської ради Криворізького району Дніпропетровської області у територіальному виборчому окрузі №6.
31 жовтня 2020 року о 18 год. 55 хв. Тернівською районною у місті Кривому Розі Територіальною виборчою комісією Дніпропетровської області складено протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №121706 з виборів депутатів Криворізької міської ради Криворізького району Дніпропетровської області у територіальному виборчому окрузі №6.
31 жовтня 2020 року о 19:00 Тернівською районною у місті Кривому Розі Територіальною виборчою комісією Дніпропетровської області складено протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №121706 з виборів Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області.
02 листопада 2020 року о 14 год. 00 хв. Тернівською районною у місті Кривому Розі територіальною виборчою комісією Дніпропетровської області складено протокол Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області про підсумки голосування з виборів Криворізького міського голови в Єдиному одномандатному міському виборчому окрузі у межах Тернівського районного в місті територіального виборчого округу.
02.11.2020 року довіреною особою позивача ОСОБА_2 в адміністративному порядку оскаржено рішення та дії Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області щодо проведення повторного підрахунку голосів на виборчих дільницях №121729 та №121706.
Постановою Криворізької міської територіальної виборчої комісії Криворізького району Дніпропетровської області від 03.11.2020 року №114 в задоволенні скарги довіреної особи кандидата ОСОБА_1 – відмовлено. Оскарження  позивачем  зазначеної  постанови  в судовому порядку завершилось прийняттям  рішення   по справі № 160/14522/20  про  відмову в задоволенні  позовних вимог, яке  набрало законної сили.
Рішенням Криворізької міської територіальної виборчої комісії Криворізького району Дніпропетровської області від 03.11.2020 року №115 скаргу довіреної особи кандидата Шевчика Д.В. залишено без розгляду.
Вважаючи дії відповідача щодо повторного підрахунку голосів виборців та складання за їх результатами протоколу про підсумки голосування такими, що здійснені всупереч приписам виборчого законодавства, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що кандидатом на посаду Криворізького міського голови Шевчиком Д.В.  в апеляційному порядку оскаржено рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 року у справі №160/13925/20 в частині відмови у задоволенні позовних вимог. Постановою суду апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції залишено без змін.  Судом першої інстанції в даній справі  зазначено, що оскільки рішення суду першої інстанції  набрало законної сили тільки 03.11.2020 року під час винесення рішення апеляційною  інстанцією, відповідно дії щодо повторного підрахунку голосів, вчинені на виконання судового рішення, що не набрало законної сили на момент їх вчинення є передчасними та протиправними.
Дослідивши обставини по справі,  заслухавши пояснення   представників сторін, колегія суддів не  погоджується  з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Документування діяльності виборчої комісії здійснюється у порядку, встановленому Виборчим кодексом України та порядком ведення діловодства виборчих комісій, що затверджується Центральною виборчою комісією.
Статтею 254 Виборчого Кодексу України передбачено, що з моменту закінчення голосування територіальна виборча комісія розпочинає безперервне засідання, яке продовжується безперервно до встановлення підсумків голосування та результатів відповідних місцевих виборів у виборчому окрузі. На цей час члени територіальної виборчої комісії не можуть залучатися до виконання інших функцій, крім участі в засіданні виборчої комісії.
Виборчим кодексом України чітко встановлено процедуру та умови прийняття територіальною виборчою комісією рішення про повторний підрахунок голосів на виборчій дільниці, серед яких наявність скарг, заяв або актів, що підтверджують порушення вимог Виборчого кодексу України дають можливість прийняти рішення та провести процедуру повторного підрахунку голосів.
В той же час передбачено, що рішення виборчої комісії письмово оформляється у формі постанови, а тому є обов`язковим для оформлення.
Позивачем заявлено адміністративний позов про оскарження протоколу   про перерахунок голосів виборців, з підстав  що рішення суду  по справі №160/13925/20 не набрало законної сили. 
Судом  апеляційної  інстанції встановлено,  що  відповідачем   проведено повторний підрахунок голосів виборців   на підставі прийнятих  відповідачем   постанов  від 31.10.2020 року №52 та №53 , а не на виконання  рішення суду.   Вказані постанови позивачем не оскаржені  ні на час проведення перерахунку, ні на даний час. Вони чинними та такими, що підлягають виконанню. Виходячи з викладеного, доводи представника позивача, та суду першої інстанції про передчасність повторного  перерахунку  голосів з огляду на те, що рішення суду  по справі №160/13925/20   на час прийняття  рішення відповідачем про проведення повторного підрахунку голосів, не набрало законної сили, є  помилковими.  Посилання представника позивача,  викладені в судовому засіданні на абз.2 ч.10 ст. 254  Виборчого Кодексу України   є  необґрунтованим, оскільки  наведені в постановах № 52  та 53  обставини , які стали   підставою для прийняття рішення   про проведення повторного  перерахунку, не підпадають   під зазначену  норму  права.    
Колегія суддів вважає за необхідне наголосити , що під час здійснення оскаржуваних дій у вигляді повторного підрахунку голосів виборча комісія керувалась постановами №52 та №53 від 3.10.2020 року, які були колегіально прийняті з метою усунення порушень виборчого процесу, виявлених та встановлених під час судового розгляду справи №160/13925/20. Вказані дії не можна ототожнювати з діями спрямованими на виконання судового рішення, оскільки в даному випадку первинним є усунення виявлених порушень, а судове рішення, що в подальшому набрало законної сили, лише підтвердило обґрунтованість висновків та дій ТВК щодо необхідності потворного підрахунку голосів виборців.
Крім того, суд апеляційної інстанції, зазначає, що виборчий процес є строго регламентованим явищем, зі скороченими строками всієї процедури виборчого процесу від реєстрації кандидатів до судового розгляду скарг на дії та рішення суб`єктів виборчого процесу, тож, ТВК дотримуючись регламенту визначеного законом, прийняла постанови, як передбачено виборчим законодавством, та здійснила на їх виконання повторний підрахунок голосів. 
Отримавши підтвердження  порушення порядку пакування та транспортування виборчої документації відповідачем  з метою економії процесуального часу,  прийнято та реалізовано ефективне рішення щодо усунення виявлених порушень та нівелювання їх наслідків. Про намір комісії не затягувати процедуру свідчить п. 1 постанови №№52 та №53, в якому зазначено про відсутність наміру апеляційного оскарження рішення суду у справі №160/13925/20, яким встановлено та підтверджено виявлені порушення виборчого законодавства у вигляді порушення порядку пакування та транспортування та зобов`язано комісії здійснити повторний підрахунок голосів виборців.
Колегія суддів вважає за можливе зазначити, що  здійснення повторного підрахунку голосів виборців виборчою комісією, можливо не лише  на виконання судового рішення, дане повноваження належить до компетенції виборчої комісії та може бути здійснено у випадку встановлення порушень виборчого процесу. 
Також суд апеляційної інстанції зауважує,  що процедуру повторного підрахунку голосів виборчою комісією не порушено, постанови на підставі яких здійснено перерахунок не оскаржувались та  в судовому порядку не скасовувались, а отже вважати протиправним та передчасним здійснення даного підрахунку колегія суддів не вбачає.
Апеляційне оскарження рішення суду у справі №160/13925/20, колегія суддів не може вважати суттєвою обставиною, що унеможливлює здійснення перерахунку голосів, оскільки рішення суду оскаржувалось лише  Кандидатом на посаду Криворізького міського голови Криворізького району Дніпропетровської області від Криворізької міської організації Політичної партії «Слуга Народу» ОСОБА_1  в частині відмови суду в задоволенні вимоги про визнання протиправною бездіяльності виборчої комісії щодо не здійснення повторного підрахунку голосів виборців. І можливе задоволення апеляційної скарги не могло вплинути   на обов`язок виборчої комісії здійснити повторний підрахунок голосів виборців.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про відсутність в діях відповідача порушень вимог виборчого законодавства щодо здійснення потворного підрахунку голосів виборців та відповідно складанні протоколу про підсумки голосування.
Судом першої інстанції не повно встановлено обставини по справі та надано їм не вірно оцінку, що призвело до невірного вирішення справи по суті заявлених вимог та у відповідності до вимог ст. 317 КАС України є підставою для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового про відмову у задоволенні позову.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Тернівської районної у місті Кривому Розі територіальної виборчої комісії Дніпропетровської області на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  07 листопада 2020 р. у справі № 160/14525/20  задовольнити.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  07 листопада 2020 р. у справі № 160/14525/20 – скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко