ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5590/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Мельника В.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П., 
розглянувши у відкритому 
судовому засіданні в м. Дніпрі 
апеляційну скаргу                               Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року (головуючий суддя – Златін С.В.) в адміністративній справі

за позовом                                         Виконавчого комітету Криворізької міської ради

до                                                   Східного офісу Держаудитслужби

третя особа                                         Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком"

про                                                   визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:
Виконавчий комітет Криворізької міської ради (далі - Позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі – Відповідач), третя особа Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» (далі – Третя особа), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07.05.2020 року № 259 (дата публікації 08.05.2020 року) про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Криворізької міської ради щодо закупівлі за предметом: 64210000-1  - Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Лот1 – Послуги стаціонарного телефонного зв`язку, Лот2 – Послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, Лот3 – Послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмара – АТС)) з очікуваною вартістю 504  000 грн. в частині встановлення порушення частини 4 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- зобов`язати Виконавчий комітет Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» - в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сферу публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В обґрунтування позовної заяви зазначено про те, що учасник підписав договір про закупівлю у строк 20-ть днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що, на думку Позивача, свідчить про безпідставність та необґрунтованість оскаржуваного висновку Відповідача.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року по справі №160/5590/20 адміністративний позов Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа Публічне акціонерне товариство «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком», про визнання протиправним та скасування висновку – задоволено (а.с. т. 1, а.с. 237-242).
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі Відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовної заяви Позивача відмовити у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що акт приймання-передачі документів від 24.01.2020 року не є належним доказом підписання договорів ПАТ «Укртелеком» як учасником в межах 20 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, з огляду на те, що акт не містить даних про його реєстрацію та складання такого акту взагалі не передбачено нормами чинного законодавства України.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування відзиву Позивач, зокрема, вказав про те, що ПАТ «Укртелеком» завчасно та у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» направив підписані примірники договорів на адресу Замовника – Виконавчого комітету Криворізької міської ради, що підтверджується реєстром №18 від 21.01.2020 та відповідним чеками.
В судовому засіданні 09 грудня 2020 року представник Відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.
Представник Позивача проти вимог апеляційної заперечив.
Представник Третьої особи зазначив, що, на його думку, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до Протоколу переговорів щодо переговорної процедури закупівлі від 08.01.2020 року проведено переговори щодо визначення учасника-переможця переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (т. 1, а.с. 23-24).
Замовником виступає – Позивач, учасником – ПАТ «Укртелеком», порядок денний – проведення переговорів щодо визначення учасника – переможця переговорної процедури закупівлі за предметом « 64210000-1, послуги телефонного зв`язку та передачі даних (лот 1 – послуги стаціонарного телефонного зв`язку, лот 2 – послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, лот 3 – послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмарна АТС)” на 2020 рік.
За результатами проведених переговорів з учасником позивач прийняв рішення про намір укласти договір.
Рішення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозоро» у день переговорів – 08.01.2020 року.
Результатом переговорів стало укладення  між позивачем та ПАТ «Укртелеком» трьох договорів від 30.01.2020 року №№40-30200, 14432 та 40-30207 (т. 1, а.с. 30-56).
30 січня 2020 року Позивачем складено звіти про результати проведення процедури закупівлі, відповідно до яких: датою укладення договорів про купівлю є 30 січня 2020 року (т. 1, а.с. 25-27).
22 квітня 2020 року Відповідач на веб-сайті майданчика електронної системи закупівель https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/ оприлюднив рішення №73 про початок моніторингу з 23.04.2020 року.
Моніторинг проводився Відповідачем на підставі наказу від 22.04.2020 року № 73.
07 травня 2020 року Відповідачем складено та оприлюднено 08 травня 2020 року висновок про результати моніторингу закупівлі №259 з інформацією про те, що за результатами проведеного аналізу встановлено порушення вимог ч.4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Виявлені порушення відповідачем обґрунтовано наступним: 
- договори Позивача з ПАТ «Укртелеком» підписані сторонами у строк, який перевищує 20-ть днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
З огляду на виявлені порушення Відповідач зобов`язав Позивача в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Правомірність прийняття Відповідачем висновку про результати моніторингу закупівлі №259 є предметом судового розгляду у даній справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що учасник процедури закупівлі підписав всі три договори про закупівлю у межах 20 денного строку з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що підтверджується копією акту приймання-передачі документів від 24.01.2020 року, відповідно до якого ПАТ «Укртелеком» передав Позивачу підписані три договори від 30.01.2020 року №№40-30200, 14432 та 40-30207.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до вимог ч.4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі, зокрема, не підписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
З аналізу наведеного випливає те, що підставою для відміни переговорною процедури є саме не підписання учасником процедури закупівлі у строк 20 днів договору про закупівлю з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що повідомлення про намір укласти договори за результатами застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднено на веб-порталі 08.01.2020 року, що не заперечується учасниками справи.
В матеріалах справи міститься копія реєстру поштових відправлень №18 від 21 січня 2020 року та копія нефіскального документу (тарифікація та розписка за прийняті відправлення по реєстру №18), відповідно до яких на адресу ПАТ «Укртелеком» (вул. Героїв АТО, 30, м. Кривий Ріг, 50101) направлено: підписані тендерні договори для Міськвиконкому у кількості 3-х штук (т. 1, а.с. 28-29). 
Вказане спростовує доводи Позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що направлення ПАТ «Укртелеком» завчасно та у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» підписаних примірників договорів на адресу Замовника – Виконавчого комітету Криворізької міської ради підтверджується реєстром №18 від 21.01.2020 та відповідним чеками, так як вказані документи підтверджують направлення саме Позивачем підписаних примірників договорів на адресу ПАТ «Укртелеком», а не навпаки.
В матеріалах справи, також, міститься акт приймання-передачі документів від 24 січня 2020 року (місце складання м. Кривий Ріг), в якому зазначено про те, що ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» передає, а виконавчий комітет Криворізької міської ради приймає наступні підписані договори: №14432 (оригінал 2 прим, 11 сторінок), №40-30200 (оригінал 2 прим., 20 сторінок), №40-30207 (оригінал 2 прим., 22 сторінки), передав документи – Л.  Сколенко, прийняв документи – Л.  Левчук (т. 1, а.с. 27а).
З аналізу вказаного акту випливає те, що останній не може бути належним доказом підписання договорів ПАТ «Укртелеком» саме 24 січня 2020 року, з огляду на те, що вказаний акт не містить, зокрема: ані вихідного, ані вхідного реєстраційного номеру; зазначення посад осіб, які відповідали за передачу та прийняття документів; зазначення дат документів, які передаються; зазначення про наявність додатків до такого акту. 
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що відсутність вказаної інформації в акті приймання-передачі документів не дає змогу у повному обсязі підтвердити факт передачі відповдіних договорів та, як наслідок, свідчить про те, що такий акт не є достатнім доказом в розумінні ст. 76 КАС України. 
Поряд із зазначеним, суд апеляційної інстанції звертає увагу і на те, що ані умовами договорів (від 30.01.2020 №14432, №40-30200, №40-30207), ані іншими документами, складеними в процесі проведення процедури закупівлі, ані положеннями чинного законодавства України, не передбачено складання такого акту приймання-передачі підписаних договорів.
При цьому, на копіях вищезазначених договорів, які містяться в електронній системі закупівель та наявні в матеріалах справи, іншої дати підписання договору, як Позивачем, так і ПАТ «Укртелеком», окрім 30 січня 2020 року не міститься.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що матеріали даної справи не містять доказів підписання 24 січня 2020 року ПАТ «Укртелеком», як учасником процедури закупівлі, договорів від 30 січня 2020 року №14432, №40-30200 та №40-30207, що, у свою чергу, свідчить про обґрунтованість висновку Відповідача щодо порушення Позивачем ч. 4 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо доводів Позивача, про те, що спірний висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання, колегія суддів зазнає наступне.
Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі Порядок №86).
Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, вищевказана норма надає можливість замовнику протягом 3-х робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Однак, Позивач, вказаним правом не скористався.
Виходячи з системного аналізу норм матеріального права, що регулюють спірні відносини у даній справі, суд апеляційної інстанції зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі», а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
При цьому, частиною 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі», чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 «Про державні закупівлі», саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ані Законом України «Про державні закупівлі», ані Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ані Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено повноважень суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 ЗУ «Про державні закупівлі», правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.
Як слідує із п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту та зазначено, що Позивач може усунути виявлені порушення «зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів» (т. 1, а.с. 19).
Суд апеляційної інстанції зазначає, що Відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» із збереженням альтернативного порядку дій Позивача при виконанні висновку, з метою визначення Позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки не відповідають фактичним обставинам справи і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 243, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року у справі №160/5590/20 - скасувати.
В задоволенні позову Виконавчого комітету Криворізької міської ради - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.
В повному обсязі постанова складена  15 грудня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов