ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" листопада 2020 р.           Справа№ 911/2042/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пантелієнка  В.О.
суддів:            Доманської  М.Л. 
          Полякова Б.М. 
 
секретар судового засідання         Ковган О.І.
представники учасників провадження в судове засідання не з`явились,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Публічне акціонерне товариство (далі - ПАТ) «Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк»
на ухвалу господарського суду Київської області від 31.08.2020р.
(повний текст складено 07.09.2020р.)
у справі №911/2042/20 (суддя Янюк О.С.)
за заявою ПАТ   «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк»
про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Бора Солар» 

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою господарського суду Київської області від 31.08.2020р. по справі №911/2042/20 відмовлено ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» у відкритті провадження у справі про банкрутство  ТОВ «Бора Солар»; заяви арбітражних керуючих Титаренка Є.І., Омельченка А.А. про участь у справі - залишено без розгляду.
Не погоджуючись з винесеною ухвалою суду, ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» подало апеляційну скаргу на ухвалу господарського суду Київської області від 31.08.2020р., в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу повністю та ухвалити нове рішення, яким відкрити провадження у справі про банкрутство ТОВ «Бора Солар» та визнати грошові вимоги ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» до ТОВ «Бора Солар» в розмірі 272181547,02 грн., з яких 118811575,13 грн. - заборгованість по гарантії; 134278732,52 грн. - заборгованість по комісії, 6275175,18 грн. - 3% річних по гарантії згідно ст.625 ЦК України; 12576064,19 грн. - 3% річних по комісії згідно ст.625 ЦК України; 240000,00 грн. судовий збір у справі №911/2388/17.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2020р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк» на ухвалу господарського суду Київської області від 31.08.2020р. по справі №911/2042/20 та призначено її до розгляду на 19.10.2020р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020р. апеляційну скаргу ПАТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на ухвалу господарського суду Київської області від 31.08.2020р. у справі №911/2042/20 прийнято до свого провадження колегією суддів в іншому складі суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020р. у судовому засіданні оголошено перерву у справі №911/2042/20 до 09.11.2020р. згідно ст. 216 ГПК України; витребувано у ПАТ «Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк» нотаріально завірений переклад договору цесії №39/376 від 02.03.2016р.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи  правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ), провадження у справах про банкрутство регулюється цим КУзПБ, Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК України), іншими законами України.
Частиною п`ятою статті 236 ГПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
17.07.2020р. ПАТ   «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» (далі - заявник, ПАТ "Промінвестбанк") звернулось до господарського суду Київської області із заявою  від 15.07.2020р. №09-1-8/652 про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ  "Бора Солар" (далі - боржник, ТОВ "Бора Солар"), у зв`язку із нездатністю останнього погасити наявну у нього заборгованість, яка виникла на підставі договору №20-4263/3-2 про надання банківської гарантії (із відповідними змінами) від 28.12.2012р., та заборгованість,  яка підтверджена рішенням суду.
21.07.2020р. місцевим судом було здійснено запит автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого у справах про банкрутство з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України, у справі №911/2042/20, за результатами чого, було визначено трьох арбітражних керуючих (т. 1 а.с. 88-92): Титаренка Євгенія Ігоровича (свідоцтво №1899 від 04.01.2019р.); Омельченка Андрія Анатолійовича (свідоцтво №1909 від 03.05.2019р.); Талана Ігора Ростиславовича (свідоцтво №42 від 08.02.2013р.). 
Ухвалою місцевого суду від 22.07.2020р. було прийнято заяву до розгляду, призначено підготовче засідання на 10.08.2020р., вирішено інші питання.
Ухвалою місцевого суду від 22.07.2020р. було витребувано від Служби безпеки України інформацію про переуступку боргу заявником російській компанії ООО "КапиталЮгИнвест" за договором №20-4263/3-2 від 28.12.2012р., укладеним між ПАТ "Промінвестбанк" та ТОВ "Бора Солар".
24.07.2020р. та 30.07.2020р. до місцевого суду були подані заяви про участь у даній справі від арбітражних керуючих: Титаренка Є.І. і Омельченка А.А. 
Ухвалою місцевого суду від 10.08.2020р. було повторно витребувано від Служби безпеки України (Слідчого управління Служби безпеки України в м. Києві та Київській області) інформацію про переуступку боргу заявником російській компанії ООО "КапиталЮгИнвест" за договором №20-4263/3-2 від 28.12.2012р., укладеним між ПАТ "Промінвестбанк" та ТОВ "Бора Солар".
З матеріалів заяви вбачається, що 28.12.2012р. між ПАТ "Промінвестбанк" (банк-гарант) та ТОВ "Бора солар"  (принципал) було укладено договір №20-4263/3-2 про надання банківської гарантії (із договорами про внесення відповідних змін, т. 1 а.с. 5-15; далі-Договір) відповідно до умов якого банк-гарант за дорученням принципала та на підставі його заяви надає на користь бенефіціара (China National Building Materials and Equipment Import & Export Corporation)  гарантію, що забезпечує виконання принципалом своїх зобов`язань за контрактом (зовнішньоекономічний контракт №SAAF4112015 від 15.11.2012р.). 
Умовами Договору визначено, що гарантія - безвідклична гарантія №GA/12/2108/LD, що надається банком-гарантом на основі заяви принципала та є інструментом забезпечення виконання зобов`язання, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) перед бенефіціаром або його правонаступником (банк або фінансова організація, що знаходиться на території Китаю) сплатити кошти у разі отримання вимоги, що засвідчить про настання гарантійного випадку в результаті невиконання принципалом зобов`язань у повному обсязі або їх частини (пред`явлення банку-гаранту бенефіціаром або його правонаступником вимоги). Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром або його правонаступником не залежить від основного зобов`язання  (контракту) принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання міститься в тексті гарантії.   
Гарантія вважається наданою та набирає чинності з моменту її надання (з дати відправлення SWIFT-повідомлення з умовами гарантії на адресу банку бенефіціара для подальшої передачі бенефіціару). 
Із змісту п.3.1 Договору вбачається, що в забезпечення виконання зобов`язань принципала перед банком-гарантом за цим договором оформлюються відповідні договори, а саме, договори застави, іпотеки та поруки.  
Відповідно до п.3.3 Договору комісійна винагорода за виконання операцій з супроводу наданої гарантії по цьому Договору складає - 3% річних від фактичної суми зобов`язань принципала за гарантію.  
Як зазначав заявник у своїй заяві, боржник (принципал) не сплатив нараховану банком-гарантом: з 01.03.2014р. по 30.09.2015р. у розмірі 70   606   834,86 грн. комісійну винагороду, 3 015   667,00грн 3% річних та 240   000,00 грн. судового збору, що підтверджується рішенням суду від 25.09.2017р. у справі 911/2388/17; з 28.12.2012р. по 30.06.2020р. у розмірі 134   278   732,52 грн. комісійну винагороду; з 17.01.2018р. по 18.09.2019р. у розмірі 118   811   575,13 грн. - за гарантією; з 17.01.2018р. по 30.06.2020р. у розмірі 6   275   175,18 грн. 3% річних; з 06.10.2015р. по 30.06.2020р. у розмірі 12   576     064,19 грн. 3% річних. Усього: 271   941   547,02 грн.
Відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 27.12.2017р. у справі №761/43884/17, яка розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reestr.court.gov.ua/Review/74123757), вбачається, що за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.4     ст. 190 КК України     наявне кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №22017000000000288 від 02.08.2017р. Для дослідження обставин кримінального провадження, з метою перевірки стану здійснення фінансової діяльності ПАТ "Промінвестбанк" зазначеною ухвалою було надано старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України майору юстиції Камінському Д.В. тимчасовий доступ та можливість вилучити відповідні документи (інформацію). Разом з цим, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що ПАТ "Промінвестбанк" було здійснено переуступку боргу російській компанії ООО "КапиталЮгИнвест", зокрема, за договором №20-4263/3-2 від 28.12.2012р., укладеним між ПАТ "Промінвестбанк" та ТОВ "Бора Солар".
Заявник, щодо цієї обставини, у своїх додаткових поясненнях зазначає, що за відповідним договором банк-гарант частково відступив права вимоги ООО "КапиталЮгИнвест" за Договором, а саме у розмірі 22   011   970,56 євро по гарантії (тоді як загальний розмір гарантії - 49 731 635,77 євро). За такої умови кредиторські вимоги складаються із комісійної винагороди (п.3.3 Договору), 3% річних та заборгованість за гарантією (за період з 17.01.2018р. по 18.09.2019р.). 
З матеріалів справи вбачається, що 02.03.2016р. між ПАТ "Промінвестбанк" (цедент) та ООО "КапиталЮгИнвест" (цесіонарій) було укладено договір №39/376 від 02.03.2016р. (далі - Договір цесії, т. 1 а.с. 148-151) відповідно до умов якого цедент передає, а цесіонарій приймає вимоги до боржника в об`ємі, передбаченому ст.3 даного договору, та на умовах установлених договором цесії.
У розумінні Договору цесії вимога належить цеденту, як кредитору, вимога за зобов`язаннями боржника за основним договором (договір №20-4263/3-2 про надання банківської гарантії від 28.12.2012р.) у розмірі сплачених цедентом платежів за основним договором у сумі 22   011   970,56 євро, а також інші вимоги, склад яких наведений у статті 3 договору цесії.
У статті 3 Договору цесії зазначено, що вимога, включає у себе, згідно наданого перекладу: « 3.1. Вимога, поступка якої здійснюється за Основною угодою, включає в себе:
3.1.1.          права щодо будь-яких платежів (незалежно від того, чи наступив термін здійсненнятаких платежів станом на Дату цесії), що складають суму основного боргу за Основною угодою;
3.1.2.          права щодо платежів за користування основним боргом за Основною угодою як врахованих по Дату цесії (не включаючи Дату цесії) та не сплачених Боржником Цеденту, тик і тих, що підлягають нарахуванню відповідно до умов Основної угоди з Дати цесії;
3.1.3.          права щодо плати за дострокове погашення основного боргу за Основною угодою, якщо передбачено Основною угодою;
3.1.4.          права щодо плати за прострочення будь-яких платежів за Основною угодою, включаючи суми неустойки на прострочені суми, які не сплачені Боржником за Основною угодою;
3.1.5.          права щодо інших платежів, що підлягають сплаті за Основною угодою;
3.1.          Забезпечувальні права підлягають передачі Цесіонарію у повному обсязі згідно з чинним законодавством України протягом 6 робочих днів з дати укладення Договору з дотриманням нотаріальної форми договорів (у разі необхідності) і обов`язковим наданням Цесіонарію документів, що підтверджують факт переходу забезпечувальних прав (у тому числі витягу з державного реєстру обтяження рухомого майна).».
Тобто, за Договором цесії заявником повинні бути передані ООО "КапиталЮгИнвест" усі права, у тому числі і права на забезпечення виконання зобов`язання за Договором (відступлення права вимоги). Водночас, перевірка законності зазначеного договору та його фактичне виконання, не досліджувалось місцевим судом.
Проаналізувавши зміст рішення господарського суду Київської області від 25.09.2017р. у справі №911/2388/17, місцевим судом було правильно встановлено, що під час розгляду спору у вказаній справі учасниками не надавалися докази, які, у свою чергу, досліджувалися судом під час розгляду заяви про порушення справи про банкрутство, а тому брати його до уваги в частині наявності грошового зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму за Договором, у місцевого суду правових підстав не було. 
Також місцевим судом правильно встановлено, що з рішення місцевого суду від 25.09.2017р. у справі №911/2388/17 зобов`язальні правовідносини не виникають, оскільки вони виникають з актів цивільного законодавства, про що зазначено в   ст.11 ЦК України. Оскільки рішення місцевого суду лише підтверджує наявність чи відсутність правовідносин і вносить в них визначеність.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КУзПБ право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник та кредитор.
Кредитор - юридична або фізична особа, а також контролюючий орган, уповноважений відповідно до     Податкового кодексу України     здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у межах своїх повноважень, та інші державні органи, які мають вимоги щодо грошових зобов`язань до боржника; забезпечені кредитори - кредитори, вимоги яких до боржника або іншої особи забезпечені заставою майна боржника.
Згідно із ч. 5 ст. 39 КУзПБ господарський суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо: вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження; вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду.
Місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ "Бора Солар".
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Враховуючи, що порушень діючого законодавства судом апеляційної інстанції не встановлено, судове рішення у справі прийняте з додержанням вимог матеріального та процесуального права, тому підстав для його зміни чи скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ПАТ «Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк» залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Київської області від 31.08.2020р. у справі №911/2042/20 - без змін.
Справу №911/2042/20 повернути до господарського суду Київської області.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288  ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 16.11.2020р.          

Головуючий суддя                                                            В.О. Пантелієнко 

Судді                                                                                М.Л. Доманська

                                                                                Б.М. Поляков