Постанова 
 
Іменем України 
17 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 701/340/17
провадження № 51-4502км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                     ОСОБА_4 ,
за участю прокурора       ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 ,
захисника                            ОСОБА_7 ,   
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 2 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014250210000384, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця с. Охматів Жашківського району Черкаської області, жителя                          АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 382 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 367 КК – на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, без штрафу; за ч. 3 ст. 382 КК – на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки, без штрафу. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
 
Цивільні позови прокурора та цивільного позивача ОСОБА_8 залишено без задоволення.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою – виконувачем обов`язків директора державного підприємства «Іваньківський цукровий завод» (далі – ДП «Іваньківський ЦЗ»), наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, умисно не виконав рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2014 року, за яким було стягнуто солідарно з  ОСОБА_9 та ДП «Іваньківський ЦЗ» на користь ТОВ «Прод-Маркет» (правонаступник – ФОП ОСОБА_8 ) борг на суму 239 774 грн. 
 
Так, на підставі зазначеного рішення 23 квітня 2014 року суд видав виконавчий лист, за яким 12 травня 2014 року ДВС Маньківського районного управління юстиції ГУЮ в Черкаській області відкрила виконавче провадження № 43261093, котре в подальшому об`єднане у зведене виконавче провадження № 4930413, виконавчі дії в якому проводило УДВС ГУЮ у Черкаській області. 25 червня 2014 року державний виконавець наклав арешт на кошти ДП «Іваньківський ЦЗ» на 29 рахунках у банках, про що підприємству було повідомлено. Незважаючи на це ОСОБА_6 , будучи обізнаним про накладений арешт на кошти на розрахункових рахунках підприємства, не бажаючи виконувати судове рішення про повернення боргу ФОП ОСОБА_8 , умисно відкрив нові розрахункові рахунки (26 серпня 2014 року № 260078689101 в АТ «Банк «Фінанси та Кредит», 31 жовтня 2014 року №  НОМЕР_1 в АБ «Укргазбанк»), через які ДП «Іваньківський ЦЗ» здійснювало фінансово-господарські операції (за період із 27 серпня 2014 року до 11 грудня 2015 року реалізовано продукції на суму 23 876 938,13 грн, сплачено 23 724 732,34 грн). Таким чином, ОСОБА_6 , маючи фактичну можливість виконати вищезазначене судове рішення та повернути борг ФОП ОСОБА_8 на суму 239 774 грн, умисно вчинив дії, спрямовані на ухилення від виконання судового рішення. 
 
Крім того, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він усупереч вимогам пунктів 4 і 11 розділу III Посадової інструкції директора ДП «Іваньківський ЦЗ» від 20 лютого                  2012 року неналежно поставився до виконання покладених на нього службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, оскільки не вжив заходів для стягнення в судовому порядку 2 207 780,71 грн із ДК «Газ України» НАК «Нафтогаз України», які ДП «Іваньківський ЦЗ» 21 вересня 2011 року перерахувало як попередню оплату згідно з договором поставки природного газу від 18 серпня 2011 року № 06/11-462, якого поставлено не було. Внаслідок цього 30 вересня 2014 року закінчився строк позовної давності для стягнення в судовому порядку вищезазначеної заборгованості.
 
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 було скасовано із закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) за відсутністю в діяннях ОСОБА_6 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 382 КК. Цивільні позови прокурора та цивільного позивача ОСОБА_8 апеляційний суд залишив без розгляду.
 
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 грудня 2019 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 червня 2019 року в частині скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 382 КК і призначено в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У решті ухвалу апеляційного суду залишено без змін.
 
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 2 червня 2020 року вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 382 КК скасовано в частині вирішення цивільного позову ФОП ОСОБА_8 і призначено новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду. У решті вирок щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 382 КК залишено без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 2 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3          ст. 382 КК і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення. Стверджує, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_6 не пред`являлося обвинувачення за кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК, і в формулюванні обвинувачення, визнаному судами доведеним, не міститься обґрунтування заподіяння діями   ОСОБА_6 «істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина». Вказує, що суди першої та апеляційної інстанцій взагалі не проаналізували доказів з точки зору належності, допустимості і достовірності, при цьому не зазначили мотивів неврахування доказів, наданих стороною захисту. Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_6 просив суд першої інстанції, а згодом і суд апеляційної інстанції застосувати до нього амністію, проте суди відмовили в задоволенні цього клопотання. Стверджує, що апеляційний суд не дотримався вимог статей 404 і 419 КПК, безпідставно відмовив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та, належним чином не мотивувавши свого рішення, залишив без задоволення вимоги апеляційної скарги захисника.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили задовольнити її, скасувавши вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 382 КК і закривши кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
 
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  без задоволення, а вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 – без зміни. 
 
Мотиви суду
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Відповідно до ч. 1 цієї статтісуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не буловстановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Відповідно до ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:
1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
 
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
 
Відповідно до ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, є безпідставними.
 
Визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого злочину, суд послався на власні показання обвинуваченого, який у суді визнавав, що був обізнаний про відкрите виконавче провадження щодо ДП «Іваньківський ЦЗ», зокрема і про накладений державним виконавцем арешт на рахунки підприємства, незважаючи на що відкрив інші рахунки для здійснення господарської діяльності.
 
Вказані показання засудженого знайшли підтвердження іншими матеріалами кримінального провадження, на які суд послався у вироку, зокрема: показаннями свідків  ОСОБА_10 і   ОСОБА_11 про те, що попри накладений державним виконавцем арешт на рахунки ДП «Іваньківський ЦЗ», рух коштів по рахунках підприємства у 2014–2015 роках відбувався, при цьому ФОП ОСОБА_8 кошти не поверталися; рядом письмових доказів, у тому числі  заявою ОСОБА_8 про скоєння злочинів від                8 грудня 2014 року; протоколом тимчасового доступу від 29 грудня 2015 року до роздруківки руху коштів по р/р № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 ДП «Іваньківський ЦЗ» в АБ «Укргазбанк» та документів юридичної справи по вказаних рахунках; копіями виписок особових рахунків і договору банківського рахунку № 91 від 31 жовтня                       2014 року; наказом №103-к від 20 серпня 2014 року про призначення ОСОБА_6 на посаду заступника директора з виробництва ДП «Іваньківський ЦЗ»; статутом                            ДП «Іваньківський ЦЗ»; протоколом тимчасового доступу від 29 грудня 2015 року до матеріалів виконавчого провадження №43261093 про стягнення з ДП «Іваньківський ЦЗ» на користь ФОП ОСОБА_8 боргу; копіями рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська та виконавчого листа цього суду від 17 березня 2014 року; копією постанови про відкриття виконавчого провадження від 12 травня 2014 року; постановою про арешт коштів боржника від 25 червня 2014 року ВП № 4930413; копією постанови про заміну сторони виконавчого провадження ВП № 43261093 від 6 серпня 2014 року; протоколом тимчасового доступу від 4 лютого 2016 року до роздруківки руху коштів по р/р № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 ДП «Іваньківський ЦЗ» в ПАТ «Банк «Фінанси та кредит»; договором № 3714 на розрахунково-касове обслуговування від 26 серпня 2014 року; копією журналу реєстрації вхідної кореспонденції ДП «Іваньківський ЦЗ» від 1 липня 2014 року; даними про оборот по рахунках цього підприємства за 2014–2016 роки.
 
Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_6  в умисному невиконанні ухвали суду, що набрала законної сили, вчиненому службовою особою, є обґрунтованими. 
 
Водночас, диспозицією ч. 3 ст. 382 КК передбачено кримінальну відповідальність за умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або якщо ці дії заподіяли істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
 
На відміну від ч. 1 та ч. 2 ст. 382 КК, де склад злочину є формальним, склад злочину, передбачений ч. 3 цієї статті закону України про кримінальну відповідальність за кваліфікуючою ознакою заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб є матеріальним.
 
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування. 
 
У змісті обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 досудовим розслідуванням за ч. 3                 ст. 382 КК, немає посилання на те, що діями обвинуваченого було заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб і якої саме, що є обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 382 КК, а тому обвинувачення не містить ознак злочину, які відобразились на кваліфікації злочинних дій ОСОБА_6 .
 
Мотивувальна частина обвинувального вироку відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК має містити: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статтю (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. 
 
Вирок щодо ОСОБА_6 не відповідає цим вимогам закону в повній мірі.
 
Суд визнав, що ОСОБА_6 , будучи службовою особою, умисно не виконав рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2014 року про стягнення солідарно з  ДП «Іваньківський ЦЗ» і ОСОБА_9 на користь ФОП ОСОБА_8 239 774 грн боргу. При цьому суд не визнав установленим, що в результаті цих злочинних дій ОСОБА_6 юридичній чи фізичній особі було заподіяно шкоду, не зазначив розміру цієї шкоди і ознак, за якими вважає цю шкоду істотною.
 
Водночас кваліфікував зазначені дії винуватого суд за ч. 3 ст. 382 КК як невиконання судового рішення, тобто умисне перешкоджання виконанню ухвали суду, яка набрала законної сили, що заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина, вчинене службовою особою.
 
Таким чином, суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
 
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже,  ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам                    ст. 370 КПК. 
 
Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь, та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Усупереч вказаним вимогам закону доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про неправильну кваліфікацію неправомірних дій ОСОБА_6 не були належним чином перевірені.
 
Ураховуючи наведене, відповідно до статей 438, 413 КПК вирок та ухвала підлягають зміні.
 
Дії ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації з ч. 3 на ч. 2 ст. 382 КК. Суд вважає за необхідне, керуючись статтями 50, 65 КК, призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції цієї частини статті закону України про кримінальну відповідальність, а на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.  
 
Крім того, як видно з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_6 звертався до суду першої інстанції з письмовим клопотанням, у якому в разі встановлення судом його винуватості у вчиненні злочину просив про застосування до нього як до особи з інвалідністю положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення від відбування призначеного судом покарання (т. 2, а. с. 59–60). При цьому надав суду серед інших даних, які характеризують його особу, копію посвідчення інваліда.
 
Як убачається з аудіозапису судового провадження, захисник ОСОБА_7 просив суд застосувати до ОСОБА_6 положення Закону України «Про амністію у 2016 році» і обвинувачений не заперечував проти застосування до нього амністії.
 
Суд жодним чином не відреагував на зазначене клопотання засудженого.
 
Апеляційний суд, до якого засуджений також звертався з клопотанням про застосування амністії, цього питання по суті не вирішував.
 
Відповідно до п. «г» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, що не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи.
 
За даними копії посвідчення від 15 квітня 2015 року № НОМЕР_5 ОСОБА_6 є інвалідом другої групи (т. 6, а. с. 121). З урахуванням змін, внесених Судом, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості. У судовому засіданні суду касаційної інстанції ОСОБА_6 не заперечує проти застосування до нього амністії.
 
Тому суд вважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 від відбування основного і додаткового покарань на підставі п. «г» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 року   № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році».
 
З урахуванням наведеного касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_6 – зміні.
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 21 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 2 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 382 КК. 
 
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 382 КК покарання у виді позбавлення волі на строк               3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 2 роки.
 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
 
На підставі п. «г» ст. 1 Закону Українивід 22 грудня 2016 року № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначених основного і додаткового покарань.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                       ОСОБА_3