ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 року 
м. Київ

справа № 420/1759/19
адміністративне провадження № К/9901/34457/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.
розглянув у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 420/1759/19
за позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на боці відповідачів ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання видати наказ, стягнення невиплаченої частини надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, та невиплаченої частини заробітної плати за листопад, грудень 2017 року, моральної шкоди
за касаційною скаргою Одеської митниці ДФС
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року, постановлене суддею Івановим Е.А.
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Кравченка К.В., суддів Джабурія О.В., Вербицької Н.В.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обгрунтування
1. У березні 2019 року ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської митниці ДФС (надалі - відповідач 1), Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області (надалі - відповідач 2, ГУ ДКС України в Одеській області), у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким його з 21 лютого 2019 року звільнено із займаної посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС;
1.2. визнати протиправним та скасувати пункт 1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-0 від 28 лютого 2017 року "Про переведення", за яким ОСОБА_2 з 28 лютого 2017 року з посади заступника начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС переведено на посаду начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний";
1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС;
1.4. зобов`язати Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" із зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10 вересня 2017 року по час присвоєння;
1.5. стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10 вересня 2017 року по час присвоєння;
1.6. стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за грудень 2017 року в розмірі 10372,00 грн, а саме: надбавку "52 Премія спецфонд" за листопад 4500,00 грн та грудень 5872,00 грн;
1.7. стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
1.8. стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за завдану моральну шкоду в розмірі 97541,00 грн.
2. В обґрунтування позову позивач зазначив, що наказом відповідача від 21 лютого 2019 року №134-о "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача незаконно звільнено з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Позивач зазначає, що відповідачем не було запропоновано позивачу всі наявні вакантні посади, які він міг би обіймати з урахуванням досвіду та кваліфікації, а також не було враховано кваліфікаційний рівень та можливе переважне право позивача на зайняття відповідних вакантних місць відповідно до статті 42 КЗпП України.
3. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2019 року до розгляду справи як відповідача залучено Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області (далі - ГУ ДКС України) та як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ).
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 червня 2019 року позовну заяву в частині вимоги про визнання протиправним та скасування пункту 1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-0 від 28 лютого 2017 року "Про переведення", за яким ОСОБА_2 з 28 лютого 2017 року з посади заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" - залишено без розгляду. Вказана ухвала набрала законної сили 18 червня 2019 року.
5. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року позовні вимоги задоволені частково. Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ відповідача №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 "; поновив позивача на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС; зобов`язав відповідача шляхом видання відповідного наказу присвоїти позивачу чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10 вересня 2017 року по час присвоєння; зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10 вересня 2017 року по час присвоєння; стягнув з Одеської митниці ДФС на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 109577,31 грн без обов`язкових відрахувань, а в решті позовних вимог відмовив.
6. Задовольняючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року про звільнення позивача, суд першої інстанції виходив з того, що виходячи з нормативного тлумачення пункту 1 частини 1 статті 40, частини 1 та частини 3 статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, з метою переведення працівника за його згодою на іншу роботу, проте відповідач не надав доказів на підтвердження того, що позивачу до закінчення двомісячного строку були запропоновані усі наявність вакантні посади, які позивач міг обіймати в Одеській митниці ДФС.
7. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 16 вересня 2019 року виправлено описку, допущену в рішенні суду від 06 вересня 2019 року у справі №420/1759/19 та викладено резолютивну частину рішення від 06 вересня 2019 року наступним чином:
7.1. "Позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити частково.
7.2. Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".
7.3. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС.
7.4. Зобов`язати Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_1 чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" із зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10 вересня 2017 року по час присвоєння.
7.5. Зобов`язати Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10 вересня 2017 року по час присвоєння.
7.6. Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.02.2019 по 06.09.2019 у розмірі 93281,31 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
7.7. В решті позовних вимог відмовити.
7.8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78 грн без обов`язкових відрахувань.
7.9. Зобов`язати Одеську митницю ДФС подати до 06 жовтня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС з 22 лютого 2019 року".
8. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Одеська митниця ДФС звернулась із апеляційною скаргою.
9. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року апеляційну скаргу Одеської митниці ДФС залишено без задоволення. Апеляційну скаргу адвоката Яковенко О.В. в інтересах третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_2 задоволено частково.
9.1. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року змінено. Виключено з мотивувальної частини рішення висновок про те, що "позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС".
9.2. Викладено резолютивну частину рішення наступним чином:
9.3. "Позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ДФС, Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області задовольнити частково.
9.4. Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року "Про звільнення ОСОБА_1 ".
9.5. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.
9.6. Зобов`язати Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_1 чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10 вересня 2017 року по час присвоєння.
9.7. Зобов`язати Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10.09.2017 по час присвоєння.
9.8. Стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281,31 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
9.9. В решті позовних вимог відмовити.
9.10. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та в частині стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78 грн без обов`язкових відрахувань.
9.11. Зобов`язати Одеську митницю ДФС подати до 06 жовтня 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання рішення суду щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС з 22 лютого 2019 року".
10. Суд апеляційної інстанції, змінюючи мотивувальну частину рішення суду першої інстанції зазначив, що застосування у даній справі передбаченого частиною 1 статті 235 КЗпП України механізму відновлення трудових прав незаконно звільненого працівника буде полягати у поновленні позивача саме на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка". Той факт, що митний пост "Григорівка" ще у 2017 році був реорганізований у митний пост "Південий" висновку колегії суддів щодо способу реалізації у даній справі вимог частини 1 статті 235 КЗпП України не змінює, адже позивач продовжував перебувати на цій посаді в Одеській митниці на протязі двох років після вказаної реорганізації, а наслідком поновлення судом позивача на посаду, з якої його було звільнено, мають бути дії відповідача, направлені на належне виконання обов`язку по пошуку можливостей для залишення позивача на службі внаслідок проведеної реорганізації та скорочення штатів.
10.1. За розсудом суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції вірно застосував положення вказаних законодавчих актів та врахував правову позицію Верховного Суду України, яка викладена в постанові і від 10 березня 2015 року по справі № 21-52а15, та зазначив, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
10.2. Враховуючи, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, запропонував позивачу в штаті Одеської митниці ДФС лише одну посаду категорії "Б" і не підтвердив будь-якими доказами неможливість пропонування позивачу інших посад цієї категорії в штаті Одеської митниці ДФС, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що відповідачем порушено встановлений законом порядок звільнення позивача з займаної посади, відповідно наказ Одеської митниці №134-о від 21 лютого 2019 року про звільнення з 21 лютого 2019 року ОСОБА_1 з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС є протиправним та підлягає скасуванню. Отже, не доведення відповідачем в рамках даної справи того факту, що ним вжито усіх можливих заходів задля залишення позивача на службі в Одеській митниці ДФС на рівнозначній посаді є достатньою підставою для визнання звільнення позивача неправомірним.
10.3. Що стосується застосованого судом першої інстанції визначеного частиною 2 статті 235 КЗпП України способу відновлення прав незаконно звільненого працівника у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, то суд апеляційної інстанції погодився із викладеним в рішенні суду першої інстанції розрахунком належної позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 93281,31 грн без урахування податків та обов`язкових платежів, виходячи із середньоденного грошового забезпечення в розмірі 690,97 грн та періоду вимушеного прогулу з 21 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у кількості 135 робочих днів.
10.4. Також суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції щодо необхідності поновлення прав позивача на присвоєння йому спеціального звання "Радник податкової та митної справи ІІІ рангу".
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
11. 11 грудня 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Одеської митниці ДФС, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2019 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
12. У касаційній скарзі скаржник вказує на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, а саме: пункту 1 статті 40, статей 42, 49, 235, 241 КЗпП України, частини 2 статті 49 КАС України, частини 2 статті 585 Митного кодексу України, пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, яка затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58.
12.1. Вказує на те, що позивачу була запропонована посада категорії "Б", яка відповідала його кваліфікації, але позивач він неї відмовився, як відмовився і від запропонованих пізніше посад категорії "В". При цьому Митниця зазначає про помилковість висновку судів попередніх інстанцій про наявність в Одеській митниці ДФС рівнозначних посад, які не були запропоновані позивачу. 
12.2. Зазначає, що стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушено прогулу за період з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року призведе до взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом України чи законом про Державний бюджет України, що у відповідності до пункту 20 частини першої статті 116 Бюджетного кодексу України буде порушенням бюджетного законодавства.
12.3. Також Одеська митниця ДФС вважає, що оскаржувані судові рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС є втручанням у дискреційні повноваження відповідача як суб`єкта призначення позивача. Суд не вправі перебирати (вирішувати) на себе функції митниці до вчинення тих дій, які згідно із вказаним законодавством можуть здійснюватися лише за їх розсудом. Тому, суди попередніх інстанцій неправильно застосували норму матеріального права - статтю 235 КЗпП України, пункт 7 частини першої статті 2 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VІІІ "Про державну службу". Таким чином, оскільки посада начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС відсутня то суди попередніх інстанцій порушили норму процесуального права - положення частини 2 статті 49 КАС України.
12.4. Вказує на те, що за період роботи з лютого 2017 року по день звільнення 21 лютого 2019 року ОСОБА_1 - начальник відділу митного оформлення № 2 митного поста «Григорівка» працював в Одеській митниці ДФС на різних посадах категорії «В», за згодою, та не подавав заяви про переведення його на інші посади.
12.5. Оскільки відсутні правові підстави для поновлення особи на роботі, у зв`язку з чим, і відсутній обов`язок Одеської митниці ДФС щодо компенсації позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пов`язаного із звільненням, а тому у судів попередніх інстанцій були відсутні підстави для задоволення позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а отже суд першої та апеляційної інстанцій порушили положення статті 235 КЗпП України. Суди попередніх інстанцій не врахували, що на підставі пункту 2.2 наказу Одеської митниці ДФС від 21 лютого 2019 року № 134-0 «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 було виплачено вихідну допомогу відповідно до вимог чинного законодавства, а також ОСОБА_1 отримував допомогу по безробіттю. Суди попередніх інстанцій протиправно стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11402,78 грн без обов`язкових відрахувань.
13. 11 грудня 2019 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., суддів Білак М.В., Соколов В.М.
14. Ухвалою Верховного Суду від 27 січня 2020 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
15. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 грудня 2020 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року № 2597/0/78-20 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 грудня 2020 року закінчено підготовчі дії та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін.
Позиція інших учасників справи 
17. 17 лютого 2020 року від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, де позивач посилається на не обґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просить її відхилити; частково скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року у справі № 420/1759/19 в частині внесення замін до мотивувальної та резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року; постановити окрему ухвалу суду щодо зловживання процесуальними правами з боку Одеської митниці ДФС та стягнути з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 вересня 2019 року по 01 грудня 2019 року в розмірі 40767,23 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів. 
17.1. Вказує на те, що постанова суду апеляційної інстанції суперечить положенням частини 1 статті 235 КЗпП України, оскільки поновлення на неіснуючій у штатному розписі посаді не призводить до відновлення трудових прав незаконно звільненого працівника.
17.2. Також зазначає, що рішення суду першої інстанції в частині негайного виконання фактично виконане лише 02 грудня 2019 року. Період вимушеного прогулу складає 59 робочих днів та обраховується з наступного дня прийняття рішення суду про поновлення на роботі, а саме з 07 вересня 2019 року по день фактичного поновлення на роботі, тобто 02 грудня 2019 року, у зв`язку з чим, розмір середнього заробітку за вказаний період вимушеного прогулу, який підлягає стягненню складає 40767,23 грн з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів.  
18. Від відповідача-2 та третьої особи відзиву на касаційну скаргу не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Установлені судами фактичні обставини справи
19. ОСОБА_1 проходив державну службу в митних органах України з 22 червня 2001 року та цією ж датою позивачем було прийнято присягу державного службовця.
20. Відповідно до наказу Одеської митниці ДФС №844-о від 05 серпня 2016 року "Про просування по службі ОСОБА_1 ", позивача з 08 серпня 2016 року за результатами конкурсу переведено на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС.
21. Наказом ДФС України №1049 від 30 грудня 2016 року "Про ліквідацію, створення, зміну назв та місць дислокації окремих митних постів митниць ДФС" змінено назви митних постів Одеської митниці ДФС, в тому числі "Григорівка" на "Південний"; викладено розділ "Одеська митниця ДФС" Переліку у новій редакції, що передбачає митний пост "Південний".
22. Наказом ДФС України від 25 січня 2017 року № 34 "Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів" та у зв`язку із затвердженням 16 січня 2017 року організаційної структури Одеської митниці ДФС на 2017 рік та затвердженням 21 лютого 2017 штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 28 лютого 2017 року № 100 введені в дію та затверджені Головою Державної фіскальної служби України з 01 січня 2017 року нова організаційна структура Одеської митниці на 2017 рік та новий штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці ДФС.
23. Зазначена організаційна структура та штатний розпис на 2017 рік Одеської митниці передбачали 1187 штатних одиниць, зокрема, виведення із структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 11 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка"; введення до структури та штатного розпису Одеської митниці ДФС 10 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста "Південний". В результаті зазначених змін в структурі та штатній чисельності Одеської митниці ДФС скорочено посаду заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка", яку на той час займав ОСОБА_2 (третя особа).
24. 28 лютого 2017 року заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС ОСОБА_2 відповідно до пункту 1.24 наказу Одеської митниці ДФС №158-о від 28 лютого 2017 року "Про переведення", переведено на посаду начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Південний".
25. В подальшому розпорядженням Одеської митниці ДФС № 28-р від 05 квітня 2017 року у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 28 лютого 2017 року № 100 затверджених головою ДФС України організаційної структури та штатного розпису на 2017 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_1 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС, відповідно до штатного розпису митниці на 2017 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення № 2 митного поста "Південний".
26. Наказом Одеської митниці ДФС № 836-о від 31 серпня 2017 року позивача з 01 вересня 2017 року по 30 вересня 2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС.
27. Наказом Одеської митниці ДФС № 1106-о від 30 листопада 2017 року ОСОБА_1 з 01 грудня 2017 року по 31 грудня 2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС.
28. З 01 січня 2018 року по 31 січня 2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №1182-о від 29 грудня 2017 року позивача тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС.
29. Відповідно до наказу ДФС України від 29 січня 2018 року № 52 "Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів" та у зв`язку із затвердженням 29 січня 2018 року штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, наказом Одеської митниці ДФС від 29 січня 2018 року № 36 введений в дію та затверджений в.о. Голови Державної фіскальної служби України Проданом М.В. з 01 січня 2018 року штатний розпис Одеської митниці ДФС на 2018 рік.
30. За розпорядженням Одеської митниці ДФС № 14-р від 06 березня 2018 року у зв`язку із введенням в дію наказом Одеської митниці ДФС від 29 січня 2018 року № 36 затвердженого в.о. Голови Державної фіскальної служби України штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС, ОСОБА_1 як працівнику, який не переведений на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік визначено робочим місцем відділ митного оформлення № 2 митного поста "Південний".
31. З 01 червня 2018 року по 30 червня 2018 року за наказом Одеської митниці ДФС №430-о від 31 травня 2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС.
32. За розпорядженням Одеської митниці ДФС №46-р від 18 червня 2018 року у зв`язку із введенням в дію організаційної структури та штатного розпису на 2018 рік Одеської митниці ДФС та переліків змін до них, введених в дію наказом Одеської митниці ДФС від 14 травня 2018 року № 187, ОСОБА_1 як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення №2 митного поста "Південний".
33. З 01 вересня 2018 року по 30 вересня 2018 року за наказом Одеської митниці ДФС № 756-о від 29 серпня 2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС.
34. Для надання практичної та методичної допомоги з 08 жовтня 2018 року по 07 листопада 2018 року за наказом Одеської митниці ДФС № 887-о від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_5 тимчасово переміщений до відділу з управління ризиками Одеської митниці ДФС.
35. Одеською митницею ДФС у з зв`язку з скороченням штату 14 листопада 2018 року позивача попереджено про наступне вивільнення та запропоновано посаду завідувача сектором з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип (вул. Гайдара), 21-А, режим роботи щоденно з 09.00 до 18.00.
36. Разом з тим, від запропонованої посади ОСОБА_1 відмовився, оскільки запропоноване робоче місце розташоване в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи (близько 3х годин, не враховуючи час очікування громадського транспорту та перебування у заторах), значна вартість проїзду, відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці (оклад запропонованих посад на три рівня нижчий ніж позивач вже отримував).
37. У зв`язку із організаційно-штатними змінами в Одеській митниці ДФС розпорядженням Одеської митниці ДФС № 88-р від 14 листопада 2018 року, позивачу як посадовій особі, яка не переведена на посаду в Одеську митницю ДФС відповідно до діючого штатного розпису митниці на 2018 рік (зі змінами) визначено робочим місцем відділ митного оформлення № 2 митного поста "Південний".
38. З 22 листопада 2018 року по 30 листопада 2018 року наказом Одеської митниці ДФС № 1023-о від 21 листопада 2018 року позивач тимчасово переведений до відділу чергових Одеської митниці ДФС.
39. Відповідачем 20 лютого 2019 року позивачу запропонований перелік штатних посад головного державного інспектора з робочим місцем розташованим за адресою м. Одеса, вул. та усі категорії "В", тобто нижчої від тієї яку він займав - категорії "Б".
40. Від запропонованих посад ОСОБА_1 також відмовився оскільки запропоновані робочі місця розташовані в іншій місцевості (іншому населеному пункті), значна відстань від місця проживання (понад 50 км), відсутність прямого сполучення, що неминуче призвело б до порушення трудової дисципліни (запізнення), значне перебування у дорозі до місця роботи значна вартість проїзду, відмову відповідача в наданні службового житла, нижча оплати праці.
41. 21 лютого 2019 року наказом Одеської митниці ДФС № 134-о позивача було звільнено з займаної посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 87 Закону України "Про державну службу" та пункту 1 статті 40 КЗпП України на підставі попередження про вивільнення ОСОБА_1 .
Нормативне регулювання  
42. Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
43. Статтею 569 Митного кодексу України визначено, що працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.
44. Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.
45. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина 2 статті 1 Закону № 889-VIII).
46. Частинами 1, 2 статті 21 Закону № 889-VIII визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
47. Частиною 5 статті 22 Закону № 889-VIII передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.
48. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення.
49. Підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі (пункт 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII).
50. Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу (частина 3 статті 87 Закону № 889-VIII).
51. Відповідно до частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
52. При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України (стаття 42 КЗпП України).
53. Частинами 1, 2, 3 статті 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
54. За змістом частини 1 та 2 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Позиція Верховного Суду
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
55. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду справ" (далі - Закон № 460-IX).
56. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. 
57. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
58. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
59. Згідно частини 4 статті 328 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
62. Предметом судового контролю у даній справі є правомірність наказу відповідача від 21 лютого 2019 року № 134-о про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII. 
63. Верховний Суд зауважує, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині зобов`язання Одеську митницю ДФС шляхом видання відповідного наказу присвоїти ОСОБА_1 чергове спеціальне звання "Радник податкової та митної справи III рангу" з зарахуванням до строку перебування у спеціальному званні періоду з 10 вересня 2017 року по час присвоєння, а також зобов`язання Одеську митниці ДФС нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачену частину надбавки до посадового окладу за спеціальне звання, а саме: різницю між надбавками, встановленими за спеціальні звання "Радник податкової та митної справи III рангу" та "Інспектор податкової та митної справи І рангу", за період з 10 вересня 2017 року по час присвоєння, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року не оскаржується, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.
64. Оскільки судові рішення судів першої та апеляційної інстанції оскаржуються лише в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому Верховний Суд зазначає, що ці рішення підлягають касаційному перегляду виключно в означеній частині.
65. Перевіривши доводи касаційної скарги в межах наведених у ній доводів, Верховний Суд виходить із такого.
66. При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-1 КЗпП України.
67. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» містяться роз`яснення, згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1        статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
68. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
69. Порядок вивільнення працівників регламентовано статтею 49-2 КЗпП України. Так, згідно частин першої-третьої цієї статті, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
70. Водночас, звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України можливо, якщо роботодавцем вжито всіх заходів щодо переводу працівника на іншу посаду шляхом запропонування працівнику, що звільняється, всіх вакансій, на які може претендувати особа з урахуванням її фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності, а також у випадках, коли неможливо перевести працівника з його згоди на іншу роботу, або коли працівник відмовився від такого переведення. При цьому акцентується увага на необхідність запропонування працівнику всіх наявних вакансій.
71. Власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
72. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
73. Оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
74. Відповідно до статті 2 Закону №889-VІІІ рівнозначна посада вживається в такому значенні - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.
75. Державна служба здійснюється з дотриманням принципу забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження (пункт 7 частини першої статті 4 Закону №889-VІІІ).
76. Згідно з частиною четвертою статті 43 Закону №889-VІІІ про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
77. Статтею 87 Закону № 889-VІІІ врегульовано порядок припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
78. Відповідно до пункту 1 частини першої даної статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. Звільнення на підставі даного пункту допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
79. Таким чином і КЗпП України і Законом № 889-VІІІ передбачено обов`язок роботодавця одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
80. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у лютому 2017 року відбулося скорочення 11 штатних одиниць відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка", у результаті якого скорочено посаду заступника начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка", яку на той час займав ОСОБА_2 (третя особа).
81. При цьому, матеріали справи не містять попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 , у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці у 2017 році.
82. В той же час, на посаду начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" було призначено ОСОБА_2 , посада "заступника начальника відділу" якого була скорочена на підставі наказу ДФС України від 25 січня 2017 року №34 «Про умови оплати праці працівників ДФС та її територіальних органів».       
83. При цьому, ОСОБА_1 з 01 вересня 2017 року по 30 вересня 2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (наказ Одеської митниці ДФС № 826-о від 31 серпня 2017 року); з 01 грудня 2017 року по 31 грудня 2017 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (наказ Одеської митниці ДФС № № 1106-о від 30 листопада 2017 року); з 01 січня 2018 року по 31 січня 2018 року тимчасово переведено до відділу чергових Одеської митниці ДФС (наказ Одеської митниці ДФС № 1182-0 від 29 грудня 2017 року).
84. Відповідно до наказу відповідача від 21 лютого 2019 року № 134-о підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС були пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року № 889-VIII.
85. Даному звільненню передувало попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 від 14 листопада 2018 року, де зазначено, що у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, введена в дію нова структура та штатний розпис митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС.
86. Однак, судами попередніх інстанцій не перевірено: 1) які підстави були у відповідача для попередження позивача про вивільнення у листопаді 2018 року; 2) чи насправді мали місце зміна в організації виробництва і праці, введення в дію нової структури та штатний розпис митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС або скорочення штатів (чисельності працівників) у листопаді 2018 року; 3) у чому саме полягала зміна в організації виробництва і праці (завдання, повноваження, функції) у листопаді 2018 року; 4) чи повідомлявся у лютому 2017 році ОСОБА_1 про наступне вивільнення, у зв`язку зі скороченням штатів, коли скорочувалася посада "заступника начальника відділу" у відділі, у якому позивач займав посаду начальника. .
87. Дані обставини підлягають встановленню судами попередніх інстанцій задля перевірки законних підстав звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу митного оформлення № 2 митного поста "Григорівка" (попередня назва "Григорівка") Одеської митниці ДФС на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та пункту 1 частини першої та частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII.
88. За таких обставин Верховний Суд констатує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є передчасними, оскільки зроблені за відсутності доказів, що їх підтверджують, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини в розглядуваній частині вимог.
89. За наведених обставин, Верховний Суд приходить до висновку, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються на неповно встановлених обставинах справи.
90. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судом апеляційної інстанції принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
91. Виходячи із змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.
92. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків в цілому по суті спору.
93. В той же час критерій обґрунтованості за статтею 242 КАС означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
94. В іншій частині позовних вимог рішення судів попередніх інстанцій не оскаржуються, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.
95. Стосовно клопотання ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали суду щодо зловживання процесуальними правами з боку Одеської митниці ДФС, колегія суддів зазначає таке.
96. Відповідно до статті 358 КАС України суд касаційної інстанції у випадках і порядку, встановлених статтею 249 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.
97. Відповідно до частини першої статті 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.
98. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними (частина друга статті 249 КАС України).
99. Стаття 249 КАС України дає можливість суду відреагувати на деякі порушення закону, стосовно яких він не може самостійно вжити заходів для усунення цих порушень, причин та умов, що їм сприяли, для встановлення винних осіб та притягнення їх до юридичної відповідальності.
100. Окрема ухвала є формою реагування суду на порушення норм права, причини та умови, що спричинили (зумовили) ці порушення, з метою їх усунення та запобігання таким порушенням у майбутньому.
101. Підставою для винесення окремої ухвали є виявлення порушення закону і встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню порушення. Відтак, окрема ухвала може бути постановлена лише у разі, якщо під час судового розгляду встановлено склад правопорушення. Юридична кваліфікація правопорушення судом не здійснюється. Водночас, суд може в окремій ухвалі зазначити, елементи якого складу правопорушення слід перевірити. Якщо суд не встановив такого порушення, підстав для винесення окремої ухвали немає.
102.  Суд касаційної інстанції зауважує, що постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду. Адміністративний суд наділений диспозитивним правом постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, чи діяння яких визнаються протиправними.
103. Крім того, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що заявлені у прохальній частині відзиву ОСОБА_1 вимоги могли бути викладені у касаційній скарзі. Однак, ОСОБА_1 касаційної скарги не подавав, правом на оскарження в касаційному порядку рішення суду першої після апеляційного перегляду справи, а також постанови суду апеляційної інстанції - повністю або частково, не скористався. А відтак, вказані у прохальній частині відзиву вимоги не можуть бути розглянуті у касаційній інстанції. При цьому, вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 07 вересня 2019 року по 02 грудня 2019 року не були предметом розгляду у судах першої та апеляційної інстанцій, тому відповідно до положень частини 4 статті 341 КАС України не можуть бути переглянуті і в порядку касаційного провадження.
Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
104. Відповідно до частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
105. Згідно частини 4 статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
106. З огляду на викладене, а також ураховуючи той факт, що судами попередніх інстанцій на підставі належних та допустимих доказів не було з`ясовано належним чином обставини справи, в той час як їх не встановлення впливає на правильність вирішення спору, ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
107. Таким чином, з огляду на приписи частини 2 статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасуванню із направленням справи у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції. В інший частині позовних вимог рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
108. Суду першої інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права, а також прийняти рішення та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України з урахуванням висновків викладених у цій постанові.
Висновки щодо розподілу судових витрат
109. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Одеської митниці ДФС задовольнити частково.
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року у справі №420/1759/19 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Одеської митниці ДФС №134-0 від 21 лютого 2019 року «Про звільнення ОСОБА_1 »., поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу митного оформлення №2 митного поста "Григорівка" Одеської митниці ДФС та стягнення з Одеської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 лютого 2019 року по 06 вересня 2019 року у розмірі 93281 грн. 31 коп. з вирахуванням із вказаної суми належних до сплати податків і зборів - скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
3. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2019 року у справі №420/1759/19 залишено без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді	Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк  В.М. Соколов