ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2020 р.	Справа № 520/2736/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Калиновського В.А.,
Суддів: Сіренко О.І. ,  Кононенко З.О. ,
за участю секретаря судового засідання  Ковальчук А.С  

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Зоркіна Ю.В., м. Харків,  по справі № 520/2736/2020
за позовом   ОСОБА_1      
до  ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 )                    
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з  адміністративним позовом та просив суд: 
- визнати протиправною бездіяльність Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо не виплати йому при звільненні з військової служби всіх належних грошових сум; 
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), нарахувати та виплатити йому середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 02.08.2019 р. по 15.01.2020 р.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 задоволено позов.
Відповідач не погодився із таким рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що позивач проходив військову службу та відповідно отримував грошове забезпечення, отже спірні правовідносини не підпадають під дію статей 116,117 КЗпП України. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати працівників підприємств, установ і організацій усіх форм власності. При цьому зазначений Порядок не передбачає розрахунку розміру середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення військовослужбовців.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що позивач проходив військову службу в Східному регіональному управлінні Державної прикордонної служби України та наказом голови Державної прикордонної служби України від 03.07.2019 року №689-о його звільнено з військової служби за пп. а) п.2 ч.5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” у зв`язку з закінченням  строку контракту.
Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.08.2019 №429-ос позивача було знято з усіх видів забезпечення  та виключено  зі списків  військової частини НОМЕР_1 з 01.08.2019 року. 
Позивач має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_2 , виданим 30.04.2015 року, довідкою про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпечення її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 30.08.2019 № 30/503, виданою Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України.
Згідно  наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.08.209 №429-ос та грошового  атестату позивача №38 позивачу стало відомо, що в порушення вимог чинного законодавства відповідачем на день виключення зі списків особового складу частини йому не було здійснено нарахування та виплату компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, передбаченої Законом України “Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту” за 2015, 2016, 2017, 2018 та 2019 роки.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 у справі 520/9840/19 визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) та зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 02 серпня 2019 року.
Судовим розглядом встановлено та не заперечується сторонами по справі, що сума компенсації на виконання рішення суду,  виплачена позивачеві у січні 2020 року.
Не погодившись із бездіяльністю відповідача щодо невиплати при звільненні з військової служби всіх належних грошових сум,  позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку наявна протиправна бездіяльність відповідача щодо не здійснення нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за відповідний період.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно з ч.1 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до ч.7 ст. 43 Конституції України, право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Частиною 2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Водночас, ані Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ані Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця з військової служби.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Слід зауважити, що непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців Збройних сил України стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. В той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду у складі касаційного адміністративного суду від 30.01.2019 року у справі № 805/4523/16-а.
Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно зі ст. 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно зі статтею 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені встатті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз наведених вище норм матеріального права дає підстави для висновку, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені устатті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значущі обставини, як виплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Виходячи з приписів статті 116,117 КЗпП України з урахуванням конкретних обставин справи суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, та істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком.
Отже, право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу.
Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постановах від 27.04.2016 по справі № 6-113цс16, від 15.09.2015 по справі № 21-1765а15.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. У той же час такі питання врегульовані положеннями Кодексу законів про працю України.
Згідно з п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 р. "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці "установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.
Сторонами по справі не заперечується, що позивача 01.08.2019 року виключено зі списків особового складу військової частини  та всіх видів забезпечення.
При цьому, на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 року по справі №520/9840/19 відповідачем 15.01.2020 року здійснено нарахування та виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій за період 2015 року по 2019 рік включно.
В межах цих правовідносин спірним є питання наявності у позивача права на стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, право на стягнення якого, як вважає позивач, виникло у зв`язку з невиплатою грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій .
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 9 Закону № 2011-XII, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій не входить до грошового забезпечення військовослужбовця, оскільки, лише при невикористанні  військовослужбовця додаткової відпустки здійснюється виплата грошової компенсації.
Тобто, компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій не є складовою заробітної плати, а тому на суму належної компенсації не розповсюджуються вимоги ст.ст. 116, 117 КЗпП України щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку (виплати компенсації) при звільненні військовослужбовця.
Таким чином, предметом цього адміністративного спору є стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні, що не входить до структури заробітної плати (грошового забезпечення).
На підставі наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції дійшов  висновку про безпідставність вимог позивача щодо стягнення з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільнені (невиплата компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учасника бойових дій) за період з  02.08.2019 року по 15.01.2020 року.
Враховуючи вищенаведені висновки суду апеляційної інстанції, будь-які доводи позивача по справі щодо не правомірності оскаржуваних дій є помилковими та не можуть бути підставою для задоволення позову.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вказане, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог та вказують на наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції, згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.05.2020 року по справі № 520/2736/2020 скасувати.
Прийняти постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		В.А. Калиновський	
Судді	   	О.І. Сіренко    З.О. Кононенко   	
Повний текст постанови складено  05.11.2020 року