ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/4536/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року, ухвалене в порядку письмовому провадженні в м. Миколаєві, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -
ВСТАНОВИЛА:     
В грудні 2019 року позивач звернулась до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просила визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області № 00001953305,  № 00001963305 від 12.11.2019 року.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем було проведено перевірку позивача, складено акт, на підставі якого прийнято спірні податкові повідомлення-рішення. Позивач вважає, що вони прийняті з порушенням норм податкового законодавства, а тому звернулась до суду про визнання їх протиправними та скасування.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти  інше рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні безпідставно, без належних на те доказів робить висновок, що позивач (платник податків) був належним чином повідомлений про анулювання боргу і зобов`язаний був відобразити цей «дохід» в декларації. Крім цього, судом першої інстанції не було досліджено питання, щодо строків позовної давності здійснення анулювання (прощення) заборгованості позивачу, оскільки у справі немає доказів, які б свідчили про те, що суми боргу платника податків анульовані кредитором за своїм самостійним рішенням, не пов`язаним із закінченням строку позовної давності, що відповідає положенням підпункту д  п.п. 164.2.17 п. 164.2 ст. 164 ПК України. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції в порушення процесуального законодавства не було досліджено питання і дана оцінка поясненням позивача, щодо факту порушення відповідачем процедури проведення перевірки (неповідомлення платника податків про її проведення). 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що ОСОБА_1 в 2016 році отримала додаткове благо загальною вартістю 602010,01 грн. від АТ «УкрСиббанк», який відображено у звітності за формою 1-ДФ за ІІ кВ. 2016 року за ознакою доходу 126. Крім того, доводи позивача про необізнаність в необхідності подання декларації та сплати податків спростовуються листом-повідомленням від 19.04.16 №31-4-2-02/17, яке було отримано безпосередньо ОСОБА_1 . З огляду на зазначене відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін. 
Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. 
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що актом  про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на доходи фізичних осіб, військового збору від одержання доходу за ознакою доходу « 126»( додаткове благо) у вигляді анульованої основної суми кредитної заборгованості фізичної особи ОСОБА_1 за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 № 140/14-29-33-05-11/ НОМЕР_1 від 21.10.2019 встановлено відсутність сплати податку на доходи фізичних осіб в сумі 108361,80 грн. за період з 01.01.2016 по 31.12.2016 та відсутність сплати військового збору в сумі 9030,15, чим порушено п.16прим.1 підр.10р ХХ, пп.163.1.1  п.163.1  ст.163,пп. «д»  164.2.17  п.164.2  ст.164,п.167.1  ст.167, пп.168.2.1  п.168.2  ст.168 ПК України  за ознакою доходу « 126» (додаткове благо).
Згідно повідомлення про анулювання боргу від 19.04.2016 № 31-4-2-02/17 за Договором про надання споживчого кредиту № 11156037000 від 17.05.2007 АТ «УкрСиббанк», кредитор здійснює анулювання (прощення) суми основного боргу (кредиту) 23622,35 дол.США,35 центів, що складає 602010,01 грн.01 коп. по курсу НБУ станом на 19.04.2016.
Також, АТ «УкрСиббанк» повідомив ОСОБА_1 , що кредитором прийнято рішення про анулювання заборгованості за Договором про надання споживчого кредиту № 11156037000 від 17.05.2007, а саме:
- Суми процентів 10144,25 дол. США 25 центів, що складає 258523,82грн.
- Суми штрафних санкцій, які підлягають стягненню на підставі судового рішення 13512,28грн.
Даний дохід не підлягає включенню до складу місячного (річного) оподатковуваного доходу платників податків-фізичних осіб відповідно до абз.2 пп.165.1.55  п.165.1  ст.165 ПК України.
Відповідно до пп. «д» п.164.2.17  п.164.2  ст.164 ПК України  анульовані суми заборгованості в сумі 602010,01 є доходом ОСОБА_1 , отриманим як додаткове благо, яке підлягає відображенню у річній  декларації про доходи  та майновий стан 2016 та сплати податку на доходи фізичних осіб.
Відповідно до п.167.1  ст.167 ПК України  за 2016 необхідно обчислити податок на доходи фізичних осіб за ставкою 18%, що складає 602010,01 х18%=108361,80грн.
Відповідно до п.16 прим.1 підрозділу  10 ПК України  необхідно обчислити військовий збір за ставкою 1,5% за 2016 рік 602010,01 грн. х 1,5%=9030,15 грн.
За наслідками акта перевірки було прийнято:
- податкове повідомлення-рішення № 00001953305 від 12.11.2019, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб в сумі 108361,80 грн. та штрафні санкції 27090,45 грн.
- податкове повідомлення-рішення № 00001963305 від 12.11.2019, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з військового збору в сумі 9030,15грн., 2257,54 грн. штрафні санкції.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка проводилась відповідачем позапланова, а норми  Податкового Кодекса України, які є спеціальними для спірних правовідносин, не містять застережень стосовно повідомлення платника податку за 10 днів до проведення позапланової документальної невиїзної перевірки. Позивач знала, що сума анульованого основного боргу по кредиту 602010,01грн. є додатковим благом та банк повідомив її про необхідність сплати податку на доходи фізичних осіб з цієї суми. На суму прощеного боргу по пені та штрафу податок на доходи фізичних осіб відповідачем не нараховувався, тому спірні податкові повідомлення-рішення є правомірними.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно з п.п. 20.1.4 п. 20.1 ст. 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Відповідно до п. 42.2 ст. 42 ПК України документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику).
Згідно з п. 75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Відповідно до п.п 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
Документальна позапланова перевірка не передбачається у плані роботи контролюючого органу і проводиться за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом.
Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об`єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.
Документальною невиїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться в приміщенні контролюючого органу.
Згідно з п.п. 78.1.1 п. 78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється у разі, якщо отримано податкову інформацію, що свідчить про порушення платником податків валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків відповідно валютного, податкового та іншого не врегульованого цим Кодексом законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем отримання запиту.
Згідно з п. 78.4 ст. 78 ПК України про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.
Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному  статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.
Відповідно до п. 78.5 ст. 78 ПК України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із  статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому  статтею 79  цього Кодексу.
Відповідно до п. 79.1 ст. 79 ПК України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності підстав для проведення документальної перевірки, визначених  статтями 77  та  78  цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті  75.1.2  пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
Згідно з п. 79.2 ст. 79 ПК України документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному  статтею 42  цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.
Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.
Згідно з п. 79.3 ст. 79 ПК України присутність платників податків під час проведення документальних невиїзних перевірок не обов`язкова.
Відповідно до п. 79.5 ст. 79 ПК України за наявності письмового звернення платника податків замість документальної невиїзної перевірки може проводитися документальна виїзна перевірка.
Таким чином, з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.
Невиконання, в свою чергу, вимог пункту  79.2  статті  79 Податкового кодексу України  (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої, а саме - компетенції у податкового органу на прийняття акту індивідуальної дії.
Наведене правозастосування узгоджується з висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 27.01.2015 у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будгарантінвест-55» до Державної податкової інспекції у м. Южному Одеської області про визнання незаконним наказу про проведення документальної невиїзної позапланової перевірки та визнання протиправними дій, який має враховуватись при застосуванні норм права у подібних правовідносинах відповідно до підпункту 8 пункту 1  розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року було витребувано у Головного управління ДПС у Миколаївській області докази отримання ОСОБА_1 до дати проведення перевірки листа з копією наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 27.09.2019 р. № 259, а також письмовим повідомленням про дату початку та місце проведення перевірки від 27.09.2019 р. за № 47/14-29-01-04-44, а в разі невручення такого листа - докази невручення та підстави його повернення.  
На виконання вимог вищезазначеної ухвали суду ГУ ДПС у Миколаївській області були надані документи.
Як вбачається з наказу від 27.09.2019 р. №259 було призначено проведення документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи ОСОБА_1 з 07 жовтня 2019 року тривалістю 5 робочих днів. 
Надано повідомлення від 27.09.2019 р. № 47/14-29-01-04-44 про проведення перевірки з 07.10.2019 року.
Також, надано повідомлення про запрошення ОСОБА_1 з`явитись 21 жовтня 2019 року о 09.00 год. Для ознайомлення та підписання результатів документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи ОСОБА_1 . На вказаному повідомленні міститься штрих-код із зазначенням №573/10/14-29-33-05-08 від 30.09.2019р. 
Крім того, надано копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 10.10.2019 р.  Однак, з цього рекомендованого повідомлення не вбачається, що саме отримала апелянт.
Також, колегія суддів звертає увагу, що навіть, якщо припустити, що 10.10.2019 р., відповідно до рекомендованого повідомлення, апелянт отримала повідомлення про проведення перевірки, то це є порушенням п. 79.2 ст. 79 ПК України, оскільки з наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.  
Тобто, в даному випадку апелянт був об`єктивно позбавлений можливості ознайомитись у встановлений законом спосіб із зазначеними документами до початку здійснення контрольного заходу, що обумовлює протиправність дій відповідача щодо проведення документальної невиїзної перевірки   ОСОБА_1 .
У випадку ж незаконності перевірки, як у спірному випадку, прийнятий за результатами такої перевірки акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Таким чином, податкові повідомлення-рішення, прийняті за наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірними та підлягаю скасуванню.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду  від 23.01.2018 р. у справі № 804/12558/14.
Враховуючи наведені положення діючого законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні рішення припустився порушень норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 лютого 2020 року - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області № 00001953305,  № 00001963305 від 12.11.2019 року.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 3668,5 грн. (три тисячі шістсот шістдесят вісім гривень п`ятдесят копійок). 
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 02.11.2020  року.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик