Справа № 991/9494/20
Номер провадження 1-кп/991/84/20

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
представника потерпілого - 
Національного банку України                 ОСОБА_6 ,
обвинуваченого                                 ОСОБА_7 ,        
його захисника                                адвоката ОСОБА_8 ,

у ході розгляду у відкритому підготовчому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду в місті Києві матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Вознесенськ Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 255, частиною четвертою статті 28, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України,
В С Т А Н О В И В :
І. Історія провадження
1. 19 листопада 2020 року до Вищого антикорупційного суду з Офісу Генерального прокурора надійшли матеріали зазначеного кримінального провадження, ухвалою суду від 20 листопада 2020 року в зазначеному провадженні призначено підготовче судове засідання.
У підготовчому судовому засіданні на обговорення учасників судового провадження суд поставив питання щодо направлення цього кримінального провадження до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для його передачі на розгляд іншого суду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 34 Кримінального процесуального кодексу України, як такого, що надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
ІІ. Позиція учасників підготовчого судового засідання
2. Прокурор ОСОБА_5 зазначив, що справа підсудна Вищому антикорупційному суду з огляду на підстави, передбачені у пунктах 1 та 2 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, угода у цьому кримінальному провадженні не укладалась, підстави для закриття кримінального провадження відсутні, обвинувальний акт у повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Також прокурор зазначив, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні спочатку здійснювалось Головним слідчим управлінням Генеральної прокуратури України, водночас, постановою Генерального прокурора від 05 березня 2020 року було вирішено спір про підслідність та доручено здійснення досудового розслідування Національному антикорупційному бюро України.
Представник потерпілого ОСОБА_6 підтримав думку прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_8 зазначив, що кримінальне провадження непідсудне Вищому антикорупційному суду, водночас, повідомив, що до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з клопотанням про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду він не звертався та наміру звертатись не має.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав думку свого захисника. 
ІІІ. Мотиви суду
3. Заслухавши доводи учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, а також постанову про вирішення спору про підслідність та доручення здійснення досудового розслідування від 05 березня 2020 року, суд зазначає наступне.
Як убачається з обвинувального акта, 17 листопада 2016 року до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) внесено відомості про початок досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016000000003517 (виділено з кримінального провадження, внесеного до ЄДРД за № 12013220540000400 від 31 січня 2013 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 255, частиною четвертою статті 28, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 366, частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 205 та іншими статтями Кримінального кодексу України) (том №1 а.с. 6).
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною першою статті 255, частиною четвертою статті 28, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України.
Досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні завершено Національним антикорупційним бюро України.
Обвинувальний акт складений старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні – прокурором п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 .
Пунктом 1 частини першої статті 34 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо до початку судового розгляду виявилося, що кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил підсудності.
Відповідно до абзацу 2 частини третьої статті 34 Кримінального процесуального кодексу України питання про направлення кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду вирішується Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду за поданням складу суду, визначеного для розгляду кримінального провадження, або за клопотанням сторін не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
Відповідно до пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР:
1) з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду»;
2) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Пунктом 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року передбачено, що він набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-ІХ від 18 вересня 2019 року був опублікований в офіційному виданні «Голос України» № 180 від 21 вересня 2019 року, тобто набрав чинності 22 вересня 2019 року.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, було розпочате до 22 вересня 2019 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду», а його досудове розслідування здійснювалось Національним антикорупційним бюро України та було закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
4. Разом із тим, відповідно до частини першої статті 33-1 Кримінального процесуального кодексу України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, а саме:
1) кримінальне правопорушення вчинено суб`єктами, перелік яких наведено у пункті 1 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України;
2) розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків); 
3) кримінальне правопорушення, передбачене статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинено щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини. 
Тобто, передбачені пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України умови віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду вимагають встановлення наявності ознак відповідного суб`єкта його вчинення та/або розміру предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди, що в п`ятсот і більше разів повинен перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення у разі, якщо кримінальне правопорушення вчинено, зокрема, службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків. 
5. ОСОБА_7 обвинувачується в участі у злочинній організації з метою вчинення особливо тяжкого злочину, а також участі у злочинах, вчинюваних такою організацією, що передбачено частиною першою статті 255 Кримінального кодексу України; заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у складі злочинної організації, що передбачено частиною четвертою статті 28, частиною п`ятою статті 191 Кримінального кодексу України; службовому підробленні, тобто складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що передбачено частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України.
З обвинувального акта вбачається, що на час вчинення інкримінованих злочинів ОСОБА_7 займав посаду керівника ТОВ «ЮРАЙ» (том № 1 а.с. 4-32).
Судом встановлено, що однією з умов віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду є вчинення злочину суб`єктом, передбаченим пунктом 1 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, зокрема, керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що підприємство «ЮРАЙ» є юридичною особою, зареєстрованою у формі товариства з обмеженою відповідальністю (код за ЄДРПОУ 22886866) 04 жовтня 1994 року Мінською районною державною адміністрацією міста Києва, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію № 922886866 від 04 жовтня 1994 року.
Станом на 29 листопада 2012 року єдиним учасником ТОВ «ЮРАЙ» та власником частки у статутному капіталі товариства в розмірі 380 грн., що становить 100 % від загального розміру статутного капіталу, був ОСОБА_10 .
Також з обвинувального акта вбачається, що 29 листопада 2012 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 укладено договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ «ЮРАЙ», відповідно до якого ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 свою частку у статутному капіталі товариства, яка складає 380,00 грн., що становить 100 % статутного капіталу, а ОСОБА_7 прийняв у власність вказану частку. 
З вищевикладеного слідує, що частка державної або комунальної власності у статутному капіталі вказаного підприємства відсутня, оскільки 100 % статутного капіталу ТОВ «ЮРАЙ» належать фізичній особі ОСОБА_7 .
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 не є керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, відповідно, він не відноситься до суб`єктів, визначених пунктом 1 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
6. З обвинувального акта вбачається, що внаслідок зазначених у обвинувальному акті дій завдано шкоду Національному банку України у розмірі 787 396 148,99 грн. (том № 1 а.с. 30).
На момент вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб складав 1147,00 грн. 
З викладеного слідує, що розмір завданої шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення.
Проте обов`язковою умовою для віднесення вказаного кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до умов, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, окрім відповідного розміру завданої кримінальним правопорушенням шкоди, є вчинення цього кримінального правопорушення, зокрема, службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.
Однак, як вже встановлено судом, частка державної або комунальної власності у статутному капіталі ТОВ «ЮРАЙ» відсутня. 
Таким чином, дія пункту 2 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України на вказане кримінальне провадження не розповсюджується.
7. Також злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , не підпадають під умову віднесення справи до підсудності Вищого антикорупційного суду, визначену пунктом  3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки ОСОБА_7 не інкримінується вчинення злочинів, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України. 
8. Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів у співучасті, а тому те, що виділене щодо нього кримінальне провадження не відповідає умовам, визначеним частиною п`ятою статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, не може виключати можливість настання у ОСОБА_7 відповідальності за злочини, вчинені у співучасті зі службовими особами, вказаними у зазначеній статті.
Основним критерієм для встановлення підсудності є ознака предметної підсудності, визначеної статтею 33-1 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням пунктів 1, 2 абзацу 1 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України. 
Так, у обвинувальному акті спочатку зазначається, що Особа 9 та Особа 10 залучили до вчинення злочину Голову НБУ Особу 6, заступника Голови НБУ Особу 32, ОСОБА_7 та інших осіб, а далі по тексту формулювання обвинувачення без будь-якого опису вчинення спільних дій робиться висновок, що дії вказаних осіб були спільними та здійснені за попередньою змовою.
Вищенаведена суперечність відомостей, викладених у обвинувальному акті, не дає змоги дійти до однозначного висновку про те, що інкриміновані ОСОБА_7 дії вчинялися у співучасті з особами, зазначеними у пункті 1 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
З огляду на зазначене та враховуючи суперечність у формулюванні обвинувачення, наявність умов, визначених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, які є обов`язковими для віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, не підтверджується беззаперечно.
Більше того, з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року було надано дозвіл на затримання ОСОБА_7 (том № 1 а.с. 66). Після цього до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід ухвалами слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 21 січня 2020 року, слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 04 березня 2020 року, слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 квітня 2020 року (том № 1 а.с. 66-67). Слід зазначити, що зазначені ухвали Печерського і Шевченківського районних судів міста Києва були постановлені після початку процесуальної діяльності Вищого антикорупційного суду – 05 вересня 2020 року. 
Водночас, з постанови Генерального прокурора про вирішення спору про підслідність та доручення здійснення досудового розслідування від 05 березня 2020 року вбачається, що було вирішено спір про підслідність у кримінальному провадженні № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року та доручено здійснення досудового розслідування у ньому детективам Національного антикорупційного бюро.
На думку колегії суддів, з викладеного слідує, що принаймні певний проміжок часу існувала невизначеність щодо підслідності вказаного кримінального провадження, а, як наслідок, і його підсудності. Для виключення будь-яких сумнівів у питанні підсудності справи Вищому антикорупційному суду суд вважає за необхідне внести подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. 
9. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини право, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, включає право на «суд, встановлений законом», що охоплює не лише правову основу самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, що регулюють його діяльність (справа «Сокуренко і Стригун проти України», пункт 24), в тому числі усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (справа «Цанд проти Австрії», пункт 68).
Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є «встановленим законом» (справа «Jorgic v. Germany», пункт 64; справа «Pandjikidze and others v. Georgia», пункт 105; справа «Gorguiladze v. Georgia», пункт 69; справа «Сокуренко і Стригун проти України», пункт 25).
Також колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог частини першої статті 415 та частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення першої інстанції є ухвалення його незаконним складом суду. 
10. Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 314 Кримінального процесуального кодексу України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акта до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення непідсудності кримінального провадження.
Тобто Кримінальний процесуальний кодекс України містить імперативну норму, яка зобов`язує суд у випадку встановлення непідсудності справи на стадії підготовчого судового засідання звертатися до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з відповідним поданням. 
Враховуючи вищенаведене та у зв`язку з наявністю сумнівів щодо підсудності цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для звернення з поданням до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення зазначеного кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Виходячи з викладеного, керуючись пунктом 1 частини першої, абзацу 2 частини третьої статті 34, частиною п`ятою статті 216, пунктом 4 частини третьої статті 314, статтями 369, 372 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
1. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, за обвинуваченням  ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 255, частиною четвертою статті 28, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України, направити до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для вирішення питання про направлення цього кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
2. Внести подання до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, за обвинуваченням  ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 255, частиною четвертою статті 28, частиною п`ятою статті 191, частиною четвертою статті 28, частиною другою статті 366 Кримінального кодексу України.

Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                                         ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3