Справа № 991/8064/20
Провадження1-кс/991/9637/20

У Х В А Л А 

19 листопада 2020 року                                                        м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від участі у розгляді скарги адвоката ОСОБА_3 про скасування постанови детектива НАБУ, -

       ВСТАНОВИВ:

У провадженні слідчої судді ОСОБА_5 знаходяться матеріали скарги адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про скасування постанови детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_6 від 28.08.2020 про зупинення досудового розслідування кримінального провадження № 12014000000000496 від 05.11.2014.
17 листопада 2020 року через канцелярію суду адвокатом ОСОБА_3 була подана заява про відвід слідчої судді ОСОБА_5 .
У своїй заяві адвокат посилається на те, що наявні сумніви у неупередженості слідчої судді, які проявилися у наступному:
•слідча суддя ознайомлена з матеріалами кримінального провадження, а саме з запитом про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні № 12016100000001664, яким дала оцінку раніше в прийнятих рішеннях, що звісно унеможливлює забезпечення неупередженого ставлення ОСОБА_5 , що є обставиною, яка може викликати сумнів у стороннього спостерігача в її упередженості під час здійснення даного кримінального провадження та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України є підставою для відводу судді (справа № 991/7059/20, № 991/7257/20, 991/8572/20, 991/7257/20).
•постановлення абсолютно протилежних ухвал слідчим суддею з огляду на наявність одного предмету оскарження - постанови про зупинення досудового розслідування, за умов що жодним чином висновки висловлені слідчим суддею в ухвалі якою було скасовано постанову детектива, не було спростовано в інших засіданнях (991/7059/20, 991/8572/20);
•створюються штучні перешкоди у реалізації стороною захисту права на оскарження постанови про зупинення, які у подальшому визнано апеляційною інстанцією, істотним порушенням;
•порушенні вимоги КПК України, в частині рівності сторони обвинувачення та захисту перед законом і судом, що викликає сумнів у його неупередженості, що призвели до істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону, слідчою суддею ОСОБА_5 та скасування апеляційною інстанцією ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 жовтня 2020 року;
•матеріали повернутої скарги не було повернуто скаржникові, та відповідно не видано ухвалу Вищого антикорупційного суду № 991/8064/20, а лише надано можливість ознайомитися з нею, що вплинуло на оперативність подачі апеляційної скарги у справі № 991/8064/20;
•несвоєчасне призначення до розгляду справи № 991/8064/20, у порушення вимог ч. 2 ст. 306 КПК України
Керуючись ст. 75 – 80 КПК України, 126 Конституції України, Рекомендаціями CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи, ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою ЄСПЛ, Кодексу суддівської етики, просить задовольнити заяву про відвід слідчої судді ОСОБА_5 в рамках справи № 991/8064/20.
До початку судового засідання адвокат ОСОБА_3 подала клопотання про вирішення питання про відвід за відсутності заявника та підозрюваного. Зазначила, що заява не втратила своєї актуальності, просила її задовольнити.
ОСОБА_4 у судове засідання не з`явився.
Детектив НАБУ ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився. До суду ніяких заяв не подавав.
Слідча суддя у судове засідання не з`явилася, була повідомлена належним чином про день та час судового засідання. Пояснень суду не надала.
Неявка учасника не перешкоджає розгляду заяви про відвід.
У зв`язку з неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось (ч.4 ст. 107 КПК України).

Суддя, який розглядає дану заяву про відвід, дослідив долучені копії документів: ухвалу Вищого антикорупційного суду від 03 вересня 2020 року; ухвалу Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2020 року; ухвалу Вищого антикорупційного суду від 08 жовтня 2020 року; розписку; ухвалу від 22 жовтня 2020 року; ухвалу від 05 листопада 2020 року; запит про міжнародну правову допомогу; ухвалу від 30.11.2017; постанову про зупинення досудового розслідування від 5 серпня 2020 року; постанову про зупинення досудового розслідування від 20 серпня 2020 року; постанову про продовження строку досудового розслідування від 28 серпня 2020 року; постанову про зупинення досудового розслідування від 28 серпня 2020 року; постанову про зупинення досудового розслідування від 29 вересня 2020 року; постанову про зупинення досудового розслідування від 23 жовтня 2020 року; матеріали судової справи 991/8064/20.

Положеннями ст. 75, 76 КПК України визначено обставини, що виключають участь слідчої судді в кримінальному провадженні. 
У своїй заяві адвокат посилається, як підставу відводу на такі обставини: 
1.упереджена позиція судді при розгляді справи;
2.створення перешкод у реалізації прав стороні захисту;
3.порушення норм КПК України;
Розглядаючи заяву про відвід, слідчий суддя враховує положення п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та ст. 76 КПК України, яка пов`язана із наявністю інших обставин, які викликають сумнів у її неупередженості та відсутності правової підстави повторно брати участь у розгляді скарги. 
Вивчаючи зазначену підставу, слідчий суддя, враховує вимоги національного законодавства та практику ЄСПЛ.
Так, у справі «Бочан проти України» від 03 травня 2007 року у п. 66 Європейський Суд з прав людини нагадав, що «безсторонність», в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.
Досліджуючи підстави для відводу з точки зору першого критерію, суд звертає увагу на те, що заявник не зазначив, що слідча суддя будь-яким чином висловлювала прихильність до однієї із сторін або виразила свою упередженість. Єдину обставину, яку можливо перевірити у вказаному випадку є висловлення своєї позиції у цій справі.
Досліджуючи цю підставу необхідно зазначити, що заявник посилається на те, що слідча суддя ОСОБА_5  вже знайома з матеріалами кримінального провадження, а саме з запитом про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні № 12016100000001664, яким дала оцінку раніше в прийнятих рішеннях (справа № 991/7059/20, № 991/7257/20, 991/8572/20, 991/7257/20).
Оцінюючи цю підставу суд зазначає, що при вирішені справи, слідчий суддя керується тим, що оцінює наявні матеріали за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Посилання заявника на те, що слідча суддя вже приймала раніше рішення з тих же підстав і обізнана з обставинами справи, не може свідчити про її упередженість. Підтвердженням цього є підстави для відводу закріплені в ст. 76 КПК України, які визначають недопустимим повторну участь судді в кримінальному провадженні. 
Враховуючи це, суд не вбачає у діях слідчої судді ОСОБА_5 ознак суб`єктивного критерію, що дозволив би визначити її упередженість або прихильність до будь-якої із сторін.
Таким чином слідчий суддя приходить до висновку, що відсутній суб`єктивний критерій, що використовується при визначенні «безсторонності».
При дослідженні об`єктивного критерію, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Досліджуючи заяву про відвід, суд звертає увагу, що порушення процесуальних норм, які пов`язані з тим, що: матеріали повернутої скарги не було повернуто скаржникові, несвоєчасно призначено справу до розгляду не можуть очевидно свідчити про упередженість судді.
Суд звертає увагу, що підставами відводу можуть бути обставини щодо наявності обставин, які викликають сумніви у її неупередженості, а не дотримання або недотримання процесуальних приписів закріплених у КПК України. Заявник не зазначив у чому виявилося порушення ст. 75 КПК України, які можна було б перевірити при розгляді заяви про відвід у контексті п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та конкретні факти, які б свідчили про упереджене ставлення, що пов`язано із порушення визначених строків закріплених у КПК України. 
З приводу порушеного строку призначення та розгляду скарги, слідчий суддя звертає увагу на практику ЄСПЛ. Так, у п. 18 рішення у справі «Міласі проти Італії», 1987 р., Суд наголосив: Конвенцією встановлено, що договірні сторони зобов`язні організувати свої правові системи таким чином, щоб дати можливість судам реалізувати ст. 6 Конвенції». Іноді затримки, спричинені державними органами, можуть бути виправдані. Так, наприклад, у вищезазначеному рішенні Суд зауважив, що держава не відповідає за затримку розгляду справи у зв`язку з надмірним накопиченням справ у судах, якщо вона оперативно вживає заходів для виправлення такої ситуації. З огляду на значну завантаженість слідчих суддів ВАКС, порушення 72 годин розгляду скарги не свідчить про упередженість або необ`єктивність судді. 
Судом також перевірено підставу створення штучних перешкод у реалізації стороною захисту права на оскарження постанови про зупинення, які у подальшому визнано апеляційною інстанцією, істотним порушенням. Однак, суд не може прийти до висновку, що у зазначеному випадку є штучне перешкоджання. Повернення слідчою суддею скарги особі з підстав пропущення строків звернення, через помилковість вирахування початку перебігу строків усувається шляхом апеляційного оскарження, що передбачено ч. 2 ст. 304 КПК України, що і було зроблено стороною захисту. Спірність початку перебігу строків не може бути очевидною підставою, які б свідчили про штучне перешкоджання стороні захисту у реалізації їх прав.
Також суд звертає увагу й на таку підставу, що слідчою суддею постановлено абсолютно протилежні ухвали з огляду на наявність одного предмету оскарження - постанови про зупинення досудового розслідування, за умов що жодним чином висновки висловлені слідчим суддею в ухвалі якою було скасовано постанову детектива, не було спростовано в інших засіданнях (991/7059/20, 991/8572/20).
З цього приводу, суддя, який розглядає заяву про відвід повинен зазначити, що повноваження суду не можуть торкатися оцінки та мотивування постановлених судових рішень 991/7059/20, 991/8572/20. Однак при дослідженні зазначених ухвал, суд звертає увагу, що у кожному окремому випадку, слідча суддя виходила із того, які докази надавала кожна із сторін при розгляді кожної судової справи з урахуванням вимог ст. 94 КПК України.
Само по собі прийняття протилежних рішень, навпаки свідчить про те, що слідчим суддею забезпечується, щоб кримінальне провадження здійснювалося на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Подібні процесуальні рішення не мають преюдиційного значення при розгляді однорідних правовідносин. Кожне рішення ґрунтується на тих доказах, які сторони долучають при розгляді конкретної справи.
Інші обставини на які посилається у своїй заяві сторона захисту не можуть бути перевірені, через відсутність їх конкретизації та посилання на певні факти, що можуть бути досліджені судом.
За таких обставин слідчий суддя не може прийти до висновку, що у діях судді ОСОБА_5 наявний об`єктивний критерій при визначенні «безсторонності».
Таким чином, передбачених ст.ст. 75, 76 КПК України підстав, за яких слідча суддя  ОСОБА_5  не може брати участь у розгляді скарги адвоката  ОСОБА_3  не встановлено.
Отже, посилання адвоката ОСОБА_3 на наявність підстав для відводу слідчої судді є необґрунтованими.
Враховуючи наведене, заява про відвід задоволенню не підлягає.
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст. 75, 76, 81 309, КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 при розгляді скарги про скасування постанови детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 28.08.2020, судова справа 991/8064/20 (провадження 1-кс/991/9483/20) - відмовити.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_1