Ухвала
26 листопада 2020 року
м. Київ
справа  №  199/1926/19
провадження № 51- 5409 км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засуджених                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
                                                            ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року в кримінальному провадженні № 12019040630000054 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК), та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  уродженця та жительки АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська       від 18  квітня 2019 року:
ОСОБА_6  визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно та в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно ізасуджено за ч. 2          ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;              за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно зі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені частинами 1 та 3 ст. 76 КК.
ОСОБА_7  визнано винуватою у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно ізасуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки 6 місяців та покладено обов`язки, передбачені частинами 1 та 3 ст. 76 КК.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14 березня        2019 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , яким кожного з них засудженого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до двох років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки визначено виконувати самостійно.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6 03 грудня 2018 року близько 15:50 з магазину «Брусничка» по проспекту Слобожанському, 73 в м. Дніпрі таємно викрав майно належне ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 485 грн. 88 коп.
Крім того, ОСОБА_6 10 січня 2019 року повторно за попередньою змовою з ОСОБА_7 перебуваючи у тому самому магазині вчинили замах на таємне викрадення майна, яке належало ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 984 грн. 24 коп., однак не довели кримінальне правопорушення до кінця з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки на місці були викриті охороною магазину. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вказаний вирок залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8  просить скасувати ухвалу апеляційного суду в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в цьому суді. 
На думку прокурора, місцевий суд при ухваленні вироку та звільненні засуджених від відбування покарання з випробуванням прийняв рішення про самостійне виконання попереднього вироку, що суперечить вимогам ч. 4               ст. 70 КК. 
Вказує, що апеляційний суд при перегляді цього рішення не усунув порушення, допущені судом першої інстанції, не надав відповіді на доводи його апеляційної скарги, а тому вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиція інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
Засуджені  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з доводами касаційної скарги прокурора не погодились і просили залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі,  дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах 1–3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Логічний аналіз змісту вказаної норми свідчить про те, що застосування наведеного у ній принципу визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів є можливим лише при призначенні особі реального покарання.
У той же час, Кримінальний кодекс України не містить норми, яка би регулювала питання призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку призначення особі покарання за окремими вироками із застосуванням ст. 75 КК.  
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своїй постанові від 23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження                   № 51-2631кмо19) запропонувала суду у подібній ситуації визначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, після чого вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
Втім із таким принципом вирішення правової проблеми не можна погодитись, оскільки у такому випадку, при призначенні нового іспитового строку за новим вироком особі не враховується іспитовий строк частково відбутий нею за попереднім вироком, що фактично призводить до загального збільшення іспитового терміну для особи на строк, який не передбачений жодним із цих вироків, та який у деяких випадках може перевищувати верхню межу іспитового строку встановленого ч. 4 ст. 75 КК.
З у рахуванням того, що при застосуванні положень ст. 75 КК на особу покладається виконання певних обов`язків та застосовуються певні обмеження, це призведе порушення правового становища особи і порушення статей 6 та 7 Європейської конвенції з прав людини.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів у строк покарання особі зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.
Однак вказаний Кодекс не містить норми, яка би передбачала можливість складання чи поглинення іспитового строку визначеного на підставі ст. 75 КК  при призначенні покарання за сукупністю злочинів. 
Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного в постанові від 27 березня 2018 року в провадженні № 51-717км18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК, у випадку коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відсутність нормативно визначених форм і способів його вирішення та відсутність усталеної судової практики у застосуванні норм права в таких випадках вказує на наявність проблеми невизначеності у розв`язанні цього правового питання.
Таким чином колегія суддів вважає, що питання, яке поставлено на вирішення колегії суддів у справі, містить виключну правову проблему.
Стаття 36 Закону «Про судоустрій та статус суддів» передбачає, що «Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом» та, крім іншого, забезпечує однакове застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом».
Відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК Суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
З огляду на викладене та з метою забезпечення розвитку права і формування єдиної правозастосовчої практики у такій категорії справ кримінальне провадження слід передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Із таким рішенням не погодилася суддя ОСОБА_3 . На її думку, немає виключно правової проблеми, оскільки порядок призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень чітко врегульовано ст. 70 КК, а ч. 4 цієї статті конкретно визначено правила, які підлягають застосуванню і тоді, коли після винесення вироку в справі буде встановлено,  що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. Водночас у ст. 72 КК законодавцем передбачено в яких саме випадках покарання виконується самостійно. Виходячи зі змісту зазначених норм матеріального права та усталеної судової практики, у ситуації в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 самостійне виконання вироків не допускається. Водночас  із питання застосування ч. 4 ст. 70 вказаного Кодексу є правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, позицію належним чином обґрунтовано і вона не викликає жодних сумнів у правильності, а сама собою незгода з нею не може слугувати підставою для передачі провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
 
Керуючись ч. 5 ст. 434-1, ст. 434-2, ст. 441 КПК, Суд 
ухвалив:
матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 разом із касаційною скаргою прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 липня 2019 року передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 
 
___________________                            _________________                             ________________
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                          ОСОБА_3