ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року 
м. Київ
Справа №  905/120/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй- головуючий,  О. М. Баранець, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2020
у складі колегії суддів: О. В. Шевель- головуючий, О. А. Пуль, В. О. Фоміна
та на ухвалу господарського суду Донецької області від 22.04.2019
суддя: Ю. О. Паляниця
за позовом заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до
1. Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва»;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «СВС-Сервіс»
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору підряду
за участю представників учасників:
прокуратури: Янківський С.В.;
позивача:            не з`явилися;
відповідача-1: не з`явилися;
відповідача-2: не з`явилися

ВСТАНОВИВ:

1. Встановлені судами попередніх інстанцій обставини, що передували прийняттю оскаржуваних ухвали місцевого та постанови апеляційного господарських судів

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Комунального підприємства Міське управління капітального будівництва та ТОВ «СВС-Сервіс» про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства Маріупольської міської ради Міське управління капітального будівництва про визнання переможцем відкритих торгів за №UA-2018-06-26-001506-a ТОВ СВС-Сервіс, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №4 від 03.08.2018;

- визнання недійсним договору підряду №111/2018 від 20.08.2018 на суму 87997779,00 грн, укладеного між Комунальним підприємством Міське управління капітального будівництва та ТОВ «СВС-Сервіс» і припинення його виконання на майбутнє.

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує на наявність порушень при проведенні КП «Міське управління капітального будівництва» торгів, за результатами яких переможцем визначено ТОВ «СВС-Сервіс» та укладено спірний договір.

Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом зазначено, що позивачем, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів щодо усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі шляхом звернення до суду.

2. Короткий зміст ухвали місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.04.2019, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2020, вказану позовну заяву залишено без розгляду.

Судові рішення мотивовані тим, що прокурором та позивачем не доведено, а судами не встановлено обставин, які б свідчили про наявність підстав для здійснення прокурором представництва у цій справі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати зазначені судові рішення та направити справу до суду першої інстанції для розгляду.

Підставою касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій скаржник зазначає те, що судові рішення прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме ст. ст. 53, 86 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

Крім того, скаржник наголошує на тому, що оскаржувані судові рішення  прийняті без урахування правових висновків, викладених в постановах Верховного Суду.

4. Позиції інших учасників справи

Комунальне підприємство «Міське управління капітального будівництва» у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити в задоволенні касаційної скарги прокуратури, а судові рішення - залишити без змін.

5. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3 - 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. 

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Положеннями ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором в суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.

У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.

Тобто, прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2)  у разі відсутності такого органу.

Верховний Суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. 

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.  

Наявність бездіяльності компетентного органу повинна бути предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин.

Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.   

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 № 912/2385/18.

Суд першої інстанції, залишаючи позов без розгляду, вказав на недоведеність прокурором та позивачем, а судом не встановлено обставин, які б свідчили про наявність підстав для здійснення представництва у цій справі.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 28.11.2018 заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 направив до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листа №69-15203вих18, в якому повідомив про можливу наявність порушень чинного законодавства при проведенні відкритих торгів за №UA-2018-06-26-001506-a, за результатами яких було укладено договір підряду №111/2018 від 20.08.2018 на суму 87 997 779,00 грн між КП Міське управління капітального будівництва та переможцем торгів - ТОВ «СВС-Сервіс».

14 грудня 2018 року управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області у відповідь на  зазначений лист повідомило заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 про намір розглянути зазначені прокурором факти при прийнятті рішення щодо проведення моніторингу спірної закупівлі.

28 грудня 2018 року заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 направив до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листа, в якому повідомив, що на виконання п.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» прокуратурою прийнято рішення про спрямування до господарського суду Донецької області позовної заяви в інтересах держави в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області до КП «Міське управління капітального будівництва» та ТОВ «СВС-Сервіс» про визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору підряду №111/2018 від 20.08.2018.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін ухвалу місцевого господарського суду, вказав на недоведеність факту бездіяльності позивача, оскільки строк від дня отримання позивачем листа від прокуратури до дати подання прокуратурою позову не може бути визнано розумним строком для здійснення позивачем відповідних дій.

Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що представник позивача зазначив, що проведення моніторингу заплановано на жовтень 2020 року.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» врегульовано порядок проведення ревізій органами державного фінансового контролю, зокрема їх тривалість: для планової виїзної ревізії - не більше 30 робочих днів, для позапланової виїзної ревізії - не більше 15 робочих днів.

За приписами ч.ч. 2, 4 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент звернення прокуратури до позивача) рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Позивач не повідомив прокурора про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі, перевірки.

Крім того, позивач у відповіді на відзив  на позовну заяву зазначив, що на момент звернення прокурора до позивача з листом від 28.11.2018, направлення повідомлення про представництво  та звернення до суду, позивачем не проводився моніторинг закупівлі  та не проводилися і відсутні в планах роботи позивача аудит чи ревізія у відповідача-1.

З огляду на зазначене, Верховний Суд дійшов висновку, що у прокурора виникли обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства.

Прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів позивачем (навів підставу для представництва інтересів держави); зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення договору призводить до неправомірного витрачання коштів КП «Міське управління капітального будівництва», міської громади в особі Маріупольської міської ради, чим обґрунтував  порушення інтересів держави (навів підстави для звернення з позовом).

Таким чином, прокурор, звертаючись з позовом, зазначив підстави для представництва прокурором інтересів держави та підтвердив їх наявність.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для залишення позову без розгляду.

6. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги  

За змістом ч. 3 ст. 304 ГПК України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду (п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України).

Відповідно до ч. 6 ст. 310 ГПК України підставою для скасування судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є порушення норм матеріального чи процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, що перешкоджають подальшому провадженню у справі.

Ураховуючи викладене, ухвала господарського суду Донецької області від 22.04.2019 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 у справі №905/120/19 є такими, що не відповідають наведеним положенням законодавства, тому підлягають скасуванню, касаційна скарга - задоволенню, справа №905/120/19 - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду.

7. Судові витрати

Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК України).

Керуючись ст.ст. 300, 301, 304, 308, 310, 314, 315, 317  ГПК України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Ухвалу  господарського суду Донецької області від 22.04.2019 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 у справі №905/120/19 скасувати.

Справу № 905/120/19 передати до господарського суду Донецької області для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. О. Мамалуй
Суддя                                                                                          О. М. Баранець
Суддя                                                                                            В. І. Студенець