ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2020 року                                                                                      Справа № 902/1040/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Філіпова Т.Л. ,  суддя Мельник О.В. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі № 902/1040/19 (суддя Нешик О.С.)                
за позовом Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області 
до відповідача Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України                
про визнання незаконним та скасування рішення
за участю представників сторін:
позивача - не з`явився;
відповідача – Драпак Ю.П.;

В судовому засіданні 08.09.2020 оголошено перерву до 13.10.2020 о 10:30 год.
ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 року позов Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конукренції" від 30.09.2019 № 52/6- р-к. Стягнуто з Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Хмельницьке шосе, буд.7, м.Вінниця, 21028, код ЄДРПОУ 20096568) на користь Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області (вул.Келецька, буд.63, м.Вінниця, 21027, код ЄДРПОУ 39767547) 1921,00 грн - відшкодування судового збору. Видано наказ.
Не погоджуючись із винесеним рішенням, Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу, в якій просить суд рішення Господарського суду Вінницької області від 26 травня 2020 року по справі №902/1040/19 скасувати і прийняти нове рішення, в якому у позові відмовити повністю. Покласти на позивача судові витрати, понесені відповідачем за подання апеляційної скарги у розмірі 2 881 грн. 50 коп.
Скаржник вважає, що рішення постановлено з неповним з`ясуванням обставин справи, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Так, Господарським судом Вінницької області допущено порушення: частини першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частини шостої статті 136 Земельного кодексу України, статтей 2 та 3 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 21.06.2017 № 688 "Деякі питання реалізації пілотного проекту із запровадження електронних земельних торгів і забезпечення зберігання та захисту даних під час їх проведення". Зокрема, позивачем не доведено факту проведення відбору виконавців земельних торгів з дотриманням принципів відкритості, прозорості та добросовісної конкуренції, а відтак помилковим є висновок суду першої інстанції про відсутність факту порушення законодавства з боку позивача.
Також, суд першої інстанції не взяв до уваги лист Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 07.03.2019 № 0-2-0.10-2761/2-19, зокрема в пунктах 4, 5 якого зазначено, що протягом 2017-2018 років та поточного періоду 2019 договори на підготовку лотів та проведення земельних торгів укладались без проведення конкурсу шляхом отримання листа із пропозицією щодо укладання договору.
Водночас, суд першої інстанції в порушення вимог ст.236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин не врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду, а саме: при вирішенні аналогічного спору за позовом Головного управління Держгеокадастру у Сумській області до Антимонопольного комітету України Верховний Суд у постанові від 03.12.2019 у справі №910/890/19 не знайшов підстав для скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України.
Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 902/1040/19 у складі: головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. 
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №01-04/233 від 14.07.2020, у зв`язку із тимчасовою непрацездатність головуючого судді (судді-доповідача) по справі №902/1040/19 - Маціщук А.В. у період з 06 липня 2020 року по 22 липня 2020 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду справи №902/1040/19 головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Гудак А.В., суддя Петухов М.Г.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17 липня 2020 року у справі №902/1040/19 розгляд апеляційної скарги Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі № 902/1040/19 призначено на "08" вересня 2020 року о 10:30 год; встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та доказів надсилання (надання) відповідачу копії відзиву та доданих до нього документів - до 20.08.2020 включно. Також, роз`яснено учасникам справи право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України.
17.08.2020 відповідачем подано до суду клопотання (вих.№52-02/918 від 12.08.2020) про забезпечення проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з Господарським судом Вінницької області.
На виконання вимог суду 25.08.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області відзив, в якому з підстав вказаних у ньому, просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі № 902/1040/19 – без змін.
Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 №01-04/525 у зв`язку із перебуванням у відпустці суддіві-членів колегії у справі - Петухова М.Г. та Гудак А.В., відповідно до статті 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", п.п. 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну суддів-членів колегії у справі.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В., суддя Філіпова Т.Л.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 вересня 2020 року у справі №902/1040/19 прийнято апеляційну скаргу Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі № 902/1040/19 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В., суддя Філіпова Т.Л.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 вересня 2020 року у справі №902/1040/19 клопотання відповідача Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні 08.09.2020 року у справі №902/1040/19 в режимі відеоконференції - задоволено. Доручено забезпечення проведення відеоконференції судового засідання 08.09.2020 Вінницькому окружному адміністративному суду (м. Вінниця, вул. Брацлавська,14).
За результатами судового засідання, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 вересня 2020 року у справі № 902/1040/19 оголошено перерву в судовому засіданні за апеляційною скаргою Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Вінницької області від    26.05.20р.    у справі № 902/1040/19    до    "13" жовтня 2020 року о 10:30 год. 
Матеріалами справи стверджується, що ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі № 902/1040/19 була отримана учасниками у справі, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
Відповідачем    подано до суду клопотання про забезпечення проведення судового засідання 13.10.2020 у справі №902/1040/19 в режимі відеоконференції з Вінницьким окружним адміністративним судом    (м. Вінниця , вул. Брацлавська,14).
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 року у справі №902/1040/19 клопотання відповідача про участь в судовому засіданні 13.10.2020 року у справі №902/1040/19 в режимі відеоконференції – задоволено; доручено забезпечення проведення відеоконференції судового засідання 13.10.2020 Вінницькому окружному адміністративному суду (м. Вінниця , вул. Брацлавська,14)
В судове засідання 13.09.2020, яке відбулося в режимі відеоконференції, з`явився представник відповідача.
У судовому засіданні 13.09.2020 представник відповідача повністю підтримав вимоги і доводи, викладені в апеляційній скарзі та надав усні пояснення щодо суті спору.
Позивач в судові засідання 08.09.2020 та 13.09.2020 уповноваженого представника не направив, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлений у встановленому законом порядку.
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення викладені у відзиві, стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
Розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2019 №52/16-рп/к розпочато розгляд справи №03-10/16-19 проти Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області за ознаками вчинення порушення, передбаченого п.3 ст.50, ч.1 ст.15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних дій органу влади, що могло призвести до усунення конкуренції. 
У результаті розгляду справи №03-10/16-19 адміністративна колегія Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнала дії Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області, що полягали у визначенні виконавців електронних земельних торгів без проведення конкурсу, антиконкурентними діями, що могли призвести до недопущення конкуренції на ринку послуг з проведення земельних торгів (аукціонів) та своїм рішенням від 30.09.2019 року №52/6- р/к (далі - рішення) постановила:
визнати дії Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області, які полягали у визначенні виконавців електронних земельних торгів без проведення конкурсу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною 1 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу влади, які могли призвести до недопущення конкуренції на ринку послуг з проведення земельних торгів (аукціонів);
зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 цього рішення, шляхом забезпечення визначення виконавців електронних земельних торгів на конкурсних засадах, про що повідомити Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з наданням відповідних доказів у тримісячний строк з дня отримання рішення.
Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області не погоджуючись із зазначеним рішенням Комітету звернулося до місцевого господарського суду з позовними вимогами, в яких просило визнати незаконним та скасувати рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" №52/6-р/к від 30.09.2019.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Господарського кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Частиною першою   статті третьої Закону України "Про захист економічної конкуренції"   встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього   Закону, Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами   ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"   визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до   Конституції України,   Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Частиною 1   статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частинами 1, 3   ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Узгодженими антиконкурентними діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Згідно ч. 1   ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1   статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Так, за змістом статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.
Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання (ч.1 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка кореспондується з ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Відповідно до Положення про Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій    області, затвердженого наказом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру від 17.11.2016 №308 (далі по тексту також - Положення про ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області), Головне управління є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру та їй підпорядковане. 
Головне управління, відповідно до покладених на нього завдань, розпоряджається землями державної власності сільськогосподарського призначення в порядку, визначеному чинним законодавством, на території України (пп.13 п.4 Положення про ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області). 
Як слідує із змісту ч.4 ст.122, ч.3 ст.135 Земельного кодексу України та Положення про ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області, позивач є організатором земельних торгів у формі аукціону з продажу прав оренди земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності.
Згідно зі   ст. 134 Земельного кодексу України, земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах). Земельні торги проводяться у формі аукціону.
Відповідно до   ст. 135 Земельного кодексу України   організатором земельних торгів є фізична або юридична особа - власник земельної ділянки, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, що здійснює реалізацію права державної чи комунальної власності на земельні ділянки.
Виконавцем земельних торгів є суб`єкт господарювання, який уклав з організатором земельних торгів договір про їх проведення.
Статтею 136 Земельного кодексу України   передбачено, що фінансування підготовки лотів до проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору між ними. Витрати, здійснені організатором земельних торгів або їх виконавцем на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом.
Частина шоста зазначеної статті визначає, що закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на земельних торгах та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, (відповідно до змін, внесених   Законом України від 18.02.2016 №1012-/VIII "Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо проведення земельних торгів").
Згідно зі   ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ, сфера застосування зазначеного   закону   поширюється на замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Таким чином, нормативно врегульованим є питання порядку закупівлі послуг виконавця земельних торгів, якщо їх вартість перевищує 200 тисяч гривень. В інших випадках - питання обрання такого виконавця залишається нормативно не врегульованим.
Разом з тим, пунктом 4   розділу IX Закону України "Про публічні закупівлі"   замовникам дозволено використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзаці першому частини першої   статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
До внесення змін до частини шостої статті 136 Земельного кодексу України, було встановлено, що закупівля послуг з виконання робіт та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, а у разі, якщо законодавство про здійснення державних закупівель не застосовується, - на конкурентних засадах у порядку, що визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин.
Порядок закупівлі послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель та визначення виконавця земельних торгів на конкурентних засадах, що був визначений наказом Мінагрополітики від 25.09.2012 №579 та застосовувався у разі, якщо законодавство про здійснення публічних закупівель не застосовується втратив чинність на підставі наказу Мінагрополітики від 29.11.2016 № 497.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.06.2017 №688 "Деякі питання реалізації пілотного проекту із запровадження електронних земельних торгів і забезпечення зберігання та захисту даних під час їх проведення"  передбачено реалізацію з 01.10.2017 по 01.10.2019 пілотного проекту із запровадження електронних земельних торгів територіальними органами Держгеокадастру, що забезпечують здійснення повноважень щодо розпорядження землями сільськогосподарського призначення державної власності та затверджено Порядок реалізації пілотного проекту з проведення електронних земельних торгів.
Згідно з частиною другою пункту 6 зазначеної Порядку реалізації пілотного проекту з проведення електронних земельних торгів, організатор забезпечує визначення виконавця на конкурсній основі з дотриманням принципу відкритості, прозорості та добросовісної конкуренції.
При цьому, позивач не є учасником пілотного проекту, тому не проводив відбір виконавців земельних торгів за конкурсною процедурою.
Колегією суддів апеляційної інстанції приймається до уваги, що у законодавстві відсутній механізм, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів на прозорих недискримінаційних умовах, у випадку, якщо не застосовуються умови   Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, чинними є норми щодо застосування пілотного проекту з проведення електронних земельних торгів та норма   Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до яких відбір виконавців земельних торгів здійснюється на конкурсній основі.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що укладання територіальним підрозділом Держгеокадастру, як організатором земельних торгів, прямих договорів з виконавцями торгів, без проведення їх конкурсного відбору, звужує коло потенційних учасників.
Водночас, колегією суддів апеляційної інстанції приймається до уваги, що норми законодавства про публічні закупівлі (стаття 31 Закону України "Про публічні закупівлі") передбачають, що замовник зобов`язаний відмінити торги в разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів; у разі допущення до оцінки менше двох учасників; у разі відхилення всіх тендерних пропозицій.
Враховуючи мету проведення конкурсних процедур під час здійснення закупівлі товарів (послуг), оптимальна схема проведення процедури закупівель передбачає створення замовником таких умов проведення конкурсу, які б забезпечили найбільш широке коло учасників конкурсу та їх добросовісну конкуренцію.
Умови конкурсу мають забезпечувати реальну конкуренцію між учасниками, а стати переможцем конкурсу можна тільки за умови представлення найбільш економічно привабливої для замовника пропозиції. При цьому замовник може отримати товар (послугу) за звичайною ринковою ціною, або навіть нижчою (оскільки для забезпечення перемоги учасник має пропонувати більш дешеві товари (послуги), ніж в інших учасників).
В матеріалах справи наявний лист Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 07.03.2019 № 0-2-0.10-2761/2-19, зокрема в пунктах 4,5 якого позивач зазначає, що протягом 2017-2018 років та поточного періоду 2019 договори на підготовку лотів та проведення земельних торгів укладались без проведення конкурсу шляхом отримання листа із пропозицією щодо укладання договору (а.с. 85-87).
З огляду на зазначене, обґрунтованими є доводи Комітету про те, що визначення позивачем виконавців земельних торгів без проведення конкурсу призвело до обмеження конкуренції на ринку надавачів таких послуг та може призвести до ущемлення конкуренції на інших ринках товарів і послуг, суб`єкти яких здійснюють господарську діяльність на території Вінницької області.
Під обмеженням конкуренції розуміється поведінка органу влади, яка обмежує чи взагалі не дає можливості учасникам ринку конкурувати між собою на відповідному ринку. Внаслідок змін стану конкуренції створюються більш або менш сприятливі умови конкуренції для окремих суб`єктів господарювання, у той час як для інших суб`єктів господарювання ці умови залишаються незмінними.
Отже, окремі суб`єкти господарювання здобувають переваги над іншими не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх ринкових факторів, одним із яких є вплив органу влади, а саме, визначення виконавців земельних торгів без конкурсу, що у свою чергу негативно впливає на конкуренцію, оскільки суб`єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мають змоги вступити на цей ринок.
З огляду на зазначене, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 03.12.2019 у справі № 910/890/19, колегія суддів приходить до висновку, що дії позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів за участю одного учасника (фактично без проведення конкурсу), не відповідають вимогам частини другої   статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач вказує на відсутність бюджетних асигнувань на такі цілі та на те, що витрати організатора земельних торгів або їх виконавця на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом. Однак, не проведення конкурсного відбору за наявності положень в нормативно-правових актах, за якими такий відбір має проводитись, може призводити до понесення необґрунтованих витрат переможцями земельних торгів.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Як вбачається з рішення Комітету від 30.09.2019 року №52/6- р/к дії Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області кваліфіковано Комітетом, як порушення передбачене першої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Так, зокрема, в пункті 1 резолютивної частини рішенні №52/6- р/к, дії позивача, визнано правопорушенням передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Між тим, ч. 2   ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені типові види антиконкурентних дій органів влади, які імперативно вважаються порушеннями (презумпція їх антиконкурентного характеру). Однак, зазначений перелік не є вичерпним, та антиконкурентними діями може бути визнано будь-яке інше рішення, дії або бездіяльність, які мають відповідні ознаки, а кваліфікація тоді відбувається за частиною 1 зазначеної статті.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача про те, що при кваліфікації дій органів влади, як антиконкурентних, Комітет зобов`язаний керуватись виключно частиною другою статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є необґрунтованими, оскільки перелік, передбачений вищевказаною нормою, не є вичерпним, а відтак, при оцінці дій позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів без проведення конкурсу та з порушенням конкурсних процедур Комітетом було правильно застосовано норми матеріального права.
Колегією суддів приймається до уваги посилання позивача на принцип свободи договору, передбачений статтею 627 Цивільного кодексу України, що застосовувались при визначенні виконавців земельних торгів без конкурсного відбору.
Водночас, закріпивши принцип свободи договору,   Цивільний кодекс України   разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абзацу другого частини третьої статті   6   та статті   627   цього   Кодексу   при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього   Кодексу   та інших актів законодавства.
Відтак, дії позивача, які полягали у визначенні виконавців земельних торгів за участю одного учасника (фактично без проведення конкурсу), не відповідають вимогам частини другої   статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якою встановлено, що органи влади зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію, а тому, посилання позивача на принцип свободи договору не приймаються судом апеляційної інстанції, оскільки дія зазначеного принципу в даному випадку обмежується законодавством про захист економічної конкуренції.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"   визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до   Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на встановлене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конукренції" від 30.09.2019 №52/6-р-к є необґрунтованими, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог   Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених   розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конукренції" від 30.09.2019 №52/6- р-к, допустився неправильного застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі № 902/1040/19 - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача, згідно вимог ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі № 902/1040/19 - задоволити.
2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 26.05.2020 у справі №902/1040/19 - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
3. Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області (вул.Келецька, буд.63, м.Вінниця, 21027, код ЄДРПОУ 39767547) на користь Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Хмельницьке шосе, буд.7, м.Вінниця, 21028, код ЄДРПОУ 20096568) 2881,50 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.
4. Місцевому господарському суду видати судовий наказ.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.
6. Справу повернути до Господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "15" жовтня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.