ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2020                                                                                          Справа №  904/10350/15
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65 зал №507

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),
суддів: Антонік С.Г., Широбокова Л.П.
секретар судового засідання Ревкова Г.О.
за участю представників:
від позивача: Остапенко В.М., адвокат, довіреність № 14-201 від 17.05.2019
від відповідача: Кісілевич Є.Є., представник, начальник юридичного відділу, довіреність №35/2020 від 07.09.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 у справі №904/10350/15 (головуючий суддя Соловйова А.Є., суддя Назаренко Н.Г., суддя Панна С.П.; рішення ухвалене о 11:05 год. у місті Дніпро, повне рішення складено 20.08.2020)
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ
до Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль", м.Кам`янське, Дніпропетровська область 
про стягнення 53158387,58 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось у грудні 2015 року до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" про стягнення суми 53158387,58 грн. заборгованості за договором купівлі-продажу природного газу №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012, яка складається з: пені у сумі 479 530,78 грн., трьох процентів річних у сумі 2610870,10 грн. та інфляційних втрат у сумі 50 067 986,70 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2014 у справі №904/4108/14 в частині стягнення основного боргу за природний газ поставлений у січні - грудні 2013 року.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 у справі №904/10350/15 позов задоволено частково.
Стягнуто з Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 2610870,10 грн. - 3% річних; 50067986,70 грн. - інфляційних втрат; 239765,39 - грн. пені; 182700,00 грн. - судового збору.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Це рішення суду вмотивовано доведеністю і обґрунтованістю позивачем позовних вимог. В той же час, взявши до уваги майновий стан сторін і оцінивши співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення клопотання відповідача і зменшення розміру пені на 50 %.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Позивач (АТ "НАК "Нафтогаз України"), не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 у справі №904/10350/15 в частині відмови у стягненні 239765,39 грн. пені та прийняти в цій частині нове рішення про стягнення 239765,39 грн. пені.

Узагальнені доводи апеляційної скарги 

Позивач вважає, що оскаржене судове рішення в частині зменшення пені прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права.
Так апелянт вказує, що відповідачем на виконання вимог статті 233 Господарського кодексу України не надано документів офіційної фінансової звітності підприємства. Неможливість встановити прибутковість/збитковість підприємства, його реальне фінансове становище, наявність коштів майна тощо не дозволяє застосувати статті 233 Господарського кодексу України.
Позивач звертає увагу на те, що основний борг існує з кінця 2013 року (невиконання відповідачем умов договору триває протягом 8 років), ступінь виконання зобов`язання - лише 1,97%. 
Позивач вказує, що відповідно до визначення підприємництва, яке наведено у статті 42 Господарського кодексу України, здійснюючи підприємницьку діяльність відповідач повинен самостійно нести всі ризики. А заборгованість кінцевих споживачів відповідача або збитковість діяльності цієї особи не є винятковим випадком та підставою для уникнення відповідальності за неналежне виконання зобов`язань за договорам.
На переконання позивача відповідач не обмежений у способах та шляхах виконання своїх зобов`язань, зокрема, шляхом перенесення оплати, взаємозаліку, залучення кредитних коштів, зменшення власних витрат тощо. Така позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі №922/1010/16.
Натомість несвоєчасність оплати контрагентів позивача прямо перешкоджає виконанню покладених на нього державою обов`язків, погіршує фінансове становище, впливає на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу.
Апелянт просить врахувати також й майновий стан його підприємства та особливості його діяльності. Так позивач вказує, що згідно з інформацією його консолідованого звіту станом на 31.03.2020, розмір короткострокових позик складає 41,335 млрд. грн., довгострокових - 7,142 млрд. грн.; всього - 48,477 млрд. грн. (дана інформація є публічно-доступною на офіційному сайті позивача). При цьому, позивач також просить врахувати особливості його діяльності, як підприємства, яке забезпечує галузі національної економіки і населення природним газом.
З посиланням статтю 6 Конвенції прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, а також правові висновки наведені у рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 у справі №15-рп/2004 "Щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання)" та у рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 у справі №7-рп/2013 "Щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" позивач вважає, що зобов`язання повинні ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, і такі принципи поширюються не тільки на сферу виконання зобов`язань, а й на сферу користування правами, а у сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення. При цьому кожен має право на справедливий розгляд його справи.
На думку позивача, застосовуючи міри послаблення фінансової відповідальності до відповідача, суд тим самим порушує баланс інтересів сторін, надає необґрунтовану перевагу одній з сторін спору за наявності явних ознак зловживання взятим на себе обов`язком своєчасної оплати за отриманий товар, стимулює відповідача до подальшого порушення договірних зобов`язань.
Тому, підсумовуючи наведені обставини та свої доводи, позивач вважає, що оскаржуване рішення є таким, що прийнято в частині зменшення пені з порушенням вимог статті 233 Господарського кодексу України.

Узагальнені доводи та заперечення  на апеляційну скаргу 

Відповідач (АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль") у відзиві на апеляційну скаргу вважає, що судом першої інстанції під час прийняття  рішення у даній справі враховано, що присуджені до стягнення штрафні санкції є справедливою компенсацією за несвоєчасне виконання зобов`язання, у зв`язку з чим зменшення розміру неустойки не призвело до нівелювання самого значення пені та штрафу як відповідальності за порушення відповідачем зобов`язання, що має на меті захист прав та інтересів АТ "НАК "Нафтогаз України".
АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" вважає доводи викладені в апеляційній скарзі необґрунтованими, такими що ставлять під сумнів право суду вирішувати питання зменшення неустойки на власний розсуд дотримуючись пропорційності, доцільності, справедливості, обґрунтованості.
Відповідач звертає увагу на те, що тривале невиконання умов договору з його сторони пов`язано також з тим, що підприємство з 12.12.2015 по 13.11.2018 року перебувало в процедурі розпорядження майном, оскільки ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2015 було порушено провадження справи №904/10198/15 про банкрутство АТ "Дніпровська ТЕЦ". Конкурсним кредитором в справі виступало і АТ "НАК "Нафтогаз України" з сумою грошових вимог 755947227,03 грн. в тому числі і по договору №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Подобєд І.М., суддів: Іванов О.Г., Антонік С.Г. від 14.09.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 у справі №904/10350/15;розгляд справи призначено в судовому засіданні на 19.10.2020 о 15:00.
За заявою представника АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" ухвалою суду від 08.10.2020 судове засідання у справі, призначене на 19.10.2020 о 15:00 год. ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" Остапенка Валентина Миколайовича з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У судовому засіданні 19.10.2020 оголошено перерву до 12.11.2020 о 10:30 год.
За розпорядженнями керівника апарату суду від 11.11.2020, у зв`язку з відпусткою судді Іванова О.Г., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №904/10350/15 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Широбокова Л.П.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.11.2020 визначеною колегією прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 у справі №904/10350/15 до свого провадження.
В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, а представник відповідача заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві.
За результатами перегляду справи судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 12.11.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" (Продавець) і Публічним акціонерним товариством "Дніпродзержинська Теплоцентраль", правонаступником якого є АТ "Дніпровська теплоелектроцентраль" (Покупець), був укладений договір купівлі-продажу природного газу №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012, відповідно до якого Продавець зобов`язався передати у власність Покупцю у 2013 році природний газ, а Покупець зобов`язався прийняти та оплатити цей природний газ, на умовах цього договору.
Відповідно до пункту 2.1 договору Продавець передає Покупцеві з 01.01.2013 року по 31.12.2013 року газ обсягом до 15631 тис. куб. м.
Пунктом 3.3. договору передбачено, що приймання-передача газу, переданого Продавцем Покупцеві у відповідному місяці продажу оформлюється актом приймання-передачі газу.
В розділі 5 договору сторонами визначено ціну газу за 1000 куб.м, ціну за послуги з його транспортування та загальну суму вартості газу з ПДВ.
Сторони в пункті 6.1. договору погодили, що оплата за природний газ з врахуванням вартості транспортування територією України проводиться Покупцем виключно грошовими коштами в такому порядку:
- оплата в розмірі 30% від вартості запланованих місячних обсягів  проводиться не пізніше ніж за 5 банківських днів до початку місяця поставки газу;
- оплати в розмірі по 35% від вартості запланованих місячних обсягів проводиться до 5 числа та до 15 числа поточного місяця поставки;
- остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 14 числа місяця, наступного за місяцем поставки газу.
В подальшому до вказаного договору сторони уклали 31.07.2013 Додаткову угоду №1.
Пункт 5.2. розділу 5 договору в Додатковій угоді був викладений у наступній редакції: ціна за 1000 куб.м природного газу становить 3459,00 грн. без урахування податку на додану вартість, збору у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ, тарифів на транспортування, розподіл і постачання природного газу, крім того:
- збір у вигляді цільової надбавки до затвердженого тарифу на природний газ - 2%;
- податок на додану вартість за ставкою 20%. Крім того, тариф на транспортування природного газу магістральними та розподільними трубопроводами - 354,72 грн. з ПДВ - 20%. До сплати за 1000 куб.м природного газу - 4588,54 грн. з ПДВ.
Поставка природного газу обсягом 15856,756 тис. куб.м, на загальну суму 73478849,40 грн. протягом періоду з січня по грудень 2013 року підтверджена підписаними сторонами відповідними актами приймання-передачі природного газу, які складені та підписані обома сторонами (а.с.17-20 т.1), обліком операцій по підприємству "Дніпродзержинська теплоелектроцентраль ПАТ" з 01.12.2012 по 31.07.2015 (а.с.21-22 т.1).
Свої договірні зобов`язання з повної оплати за отриманий природний газ покупець належним чином не виконав, що призвело до виникнення заборгованості перед продавцем в сумі 72 030 807,69 грн. основного боргу.
У зв`язку з простроченням виконання зобов`язання відповідно до пункту 6.1. договору продавцем було нараховано пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за період з 14.03.2013 по 22.05.2014 у сумі 4896685,37 грн. пені, за прострочення понад 30 днів  штраф у розмірі 7 відсотків від суми простроченого платежу у сумі 5143519,46 грн. та відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України нарахував 4874546,94 грн. інфляційних втрат і 1947187,99 грн. 3% річних.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2014 у справі №904/4108/14 стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Дніпродзержинська Теплоцентраль" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна" суму основного боргу у розмірі 72030807,69 грн., пеню у розмірі 4896685, 37 грн., 7% штрафу на суму 5143519,46 грн., суму на яку збільшився борг в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, що складає 4874546,94 грн., 3% річних 1947187,99 грн., пені у розмірі, 7% штрафу у розмірі та судові витрати по справі у розмірі 73080,0 грн. (а.с.33-35 т.1).
Оскільки покупцем рішення в частині стягнення основного боргу за поставлений природний газ виконано не було, вказані обставини стали підставою для звернення АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз Україна" до господарського суду про стягнення сум пені, 3% річних та інфляційних втрат за періоди, які не були предметом розгляду у судовій справі №904/4108/14, а саме: пені в сумі 479 530,78 грн. за період прострочення з 23.05.2014 по 13.07.2014, 3% річних в розмірі 2610870,10 грн. за період прострочення з 23.05.2014 по 06.08.2015 та інфляційні втрати в розмірі 50067986,70 грн. за період прострочення з травня 2015 року по червень 2015 року.

Спірні правовідносини сторін виникли в ході виконання договору на поставку природного газу.
Згідно з частинами другою, п`ятою статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду.
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655 Цивільного кодексу України).
За статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до положень статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України цивільні та господарські зобов`язання мають бути виконані належним чином і у встановлений договором строк, а одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом.
За вимогами частини першої статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України).
За частиною першою статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Статтею 549 Цивільного кодексу України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
За статтею 550 Цивільного кодексу України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання. Проценти на неустойку не нараховуються. Кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов`язання (стаття 617 цього Кодексу).
Відповідно до статті 551 Цивільного кодексу України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (частина перша статті 216 Господарського кодексу України).
Згідно з частиною другою статті 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються зокрема такі види господарських санкцій, як штрафні санкції.
Штрафними санкціями відповідно положень частини першої статті 230 Господарського кодексу України є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому, розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Пунктом 7.2. договору сторони погодили, що у разі невиконання Покупцем умов пункту 6.1. цього договору він у безспірному порядку повинен сплатити Продавцю, крім суми заборгованості, пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожний день прострочення платежу.
Відповідач у відзиві на позов просив зменшити розмір пені на 50% обґрунтовуючи тими обставинами, що підприємство знаходиться в скрутному матеріальному становищі, причинами якого, є, зокрема, невчасні розрахунки з відповідачем, який є виробником теплової енергії відповідно до ліцензії Серія АВ №501412 від 08.07.2010, його контрагентом - КП ДМР "Тепломережі", яке є єдиним споживачем теплової енергії АТ "Дніпровська ТЕЦ". Так згідно рішення Виконавчого комітету Дніпродзержинської міської ради №360 від 13.06.2007 функції з реалізації виробленої АТ "Дніпровська ТЕЦ" теплової енергії для опалення та гарячого водопостачання правобережної частини міста, а також повної бази даних споживачів 1,2,3,4 груп станом на 30.09.2011 вирішено передати до КП КМР "Тепломережі". Правовідносини між АТ "Дніпровська ТЕЦ" та КП ДМР "Тепломережі" регулюються договорами поставки теплової енергії у вигляді гарячої води для потреб населення, установ і організацій, що фінансуються із державного та місцевих бюджетів. Однак в порушення умов вказаних договорів КП КМР "Тепломережі" не розраховується за надану теплову енергію з постачальником і має більше мільярда гривень заборгованості, які мають йти на погашення боргів АТ "НАК "Нафтогаз України", через що порушено провадження у справі про банкрутство КП КМР "Тепломережі" в справі №904/1334/18.
На підтвердження майнового стану відповідачем було надано довідку про фінансовий стан на 05.06.2019, а також акт звіряння розрахунків з КП КМР "Тепломереж" яке є споживачем теплової енергії, що виробляється підприємством, та основним боржником, в якому вбачається, що сальдо на користь АТ "Дніпровська ТЕЦ" становить 1835327466,05 грн., акт звіряння з АТ НАК "Нафтогаз України", відповідно до якого сальдо на користь АТ НАК "Нафтогаз України" становить 798 461 173,00 грн. та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 22.08.2018 про порушення провадження в справі №904/1334/18 про банкрутство КП КМР "Тепломережі" - єдиного споживача послуг з продажу теплової енергії виробленої АТ "Дніпровська ТЕЦ" (а.с.248-250 т.1, а.с.1-5 т.2).
Відповідно до частини першої статті 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій.
Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (частина третя статті 551 Цивільного кодексу України).
Наведені відповідачем аргументи для зменшення пені суд першої інстанції визнав безпідставними, оскільки КП КМР "Тепломережі" не є стороною договору №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012 і його дії як третьої особи не передбачені як підстава для послаблення договірних зобов`язань. Природний газ відповідно до умов цього договору постачався для власних потреб, а відносини щодо здійснення оплат КП КМР "Тепломережі" з перерахунку коштів за отриману теплову енергію не мають відношення та жодного впливу на предмет спору. Надана відповідачем довідка про фінансовий стан підприємства не є належним доказом у відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України.
В той же час, взявши до уваги майновий стан сторін і оцінивши співвідношення розміру заявлених штрафних санкцій, суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотання відповідача про зменшення розміру пені на 50% підлягає задоволенню, пеня підлягає зменшенню з 479530,78 грн. до 239765,39 грн.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Стаття 14 Цивільного кодексу України встановлює, що цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.
Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Укладаючи означений договір на поставку природного газу, сторони з доброї волі погодилися на визначені цим договором умови поставки, в тому числі і щодо нарахування пені, мали усвідомлювати всі ризики, що можуть виникнути у ході його фактичного виконання.
Відтак здійснюючи підприємницьку діяльність, сторони повинні самостійно нести всі ризики, як щодо дотримання норм чинного законодавства України, так і щодо належного виконання добровільно взятих на себе договірних зобов`язань, а також самостійно нести юридичну відповідальність за допущені у своїй діяльності правопорушення.
Стаття 617 Цивільного кодексу України визначає, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
За статтею 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Стаття 624 Цивільного кодексу України встановлює, що якщо за порушення зобов`язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків. Договором може бути встановлено обов`язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою. Договором може бути встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків або можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.
Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Сторонами не оскаржені в апеляційному порядку правові висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог позивача до відповідача про стягнення з останнього суми 2610870,10 грн. - 3% річних, 50067986,70 грн. - інфляційних втрат та 239765,39 грн. - пені.
Предметом апеляційного розгляду є рішення суду першої інстанції в частині зменшення пені в сумі 479530,78 грн. на 50% від її розміру, тобто до суми 239765,39 грн.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.
Як правильно зазначає позивач, у рішенні Конституційного суду України від 02.11.2004 у справі №15-рп/2004 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м`якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним з загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення. Зазначення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов`язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).
У рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 у справі №7рп/2013 за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_1 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" визначено, що зобов`язанням повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, яка порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язанням, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.
Як зазначає позивач, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" забезпечує галузі економіки і населення природним газом. Тобто, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" як підприємство державного сектору економіки є об`єктам, що має стратегічне значення для економіки, суспільства і безпеки держави. Відсутність можливості вчасно розраховуватись за природний газ та як наслідок - відсутність можливості вчасно надавати послуги з постачання природного газу спричинить значні соціальні та економічно негативні наслідки для всієї України.
Основним нормативним документом, що регулює порядок та умови постачання природного газу та виділення номінацій захищеним споживачам у опалювальний період 2017-2018 років є постанова Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187, якою затверджено Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу. Аналогічне Положення на період 2018/2019 років було затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867.
Дане Положення визначає обсяг та умови виконання спеціальних обов`язків, що покладаються на суб`єктів ринку природного газу, зокрема, для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, підтримання належного рівня безпеки його постачання споживачам, не створюючи загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної  конкуренції з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації. Згідно з цим Положенням встановлено обов`язок Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" постачати природний газ виробникам теплової енергії для всіх категорій використання природного газу, в тому числі для виробництва електричної енергії такими виробниками, на умовах та у порядку, що визначені цим Положенням.
Станом на 31.03.2020, відповідно до консолідованого звіту позивача, розмір короткострокових позик складає 41,335 млрд. грн., довгострокових - 7,142 млрд. грн.; всього - 48,477 млрд. грн. (дана інформація є публічно доступною, повний текст звітності розміщено на офіційному сайті позивача).
Зі своєї сторони позивач також вказує, що держава, покладаючи на АТ НАК "Нафтогаз України" зазначені вище спеціальні обов`язки, не виконує свої зобов`язання з компенсації економічно обґрунтованих витрат, здійснених таким суб`єктом, тим самим спричиняючи до збитків.
Так, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.04.2018 у справі №826/6064/17, залишеним в силі постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 03.07.2018 визнано протиправною бездіяльність Кабінету Міністрів України щодо не визначення джерела фінансування та порядку визначення компенсації, що надається суб`єктам ринку природного газу, на яких покладеться спеціальні обов`язки.
Колегія суддів погоджується з аргументами позивача, що несвоєчасність плати контрагентів погіршує його фінансове становище, може перешкоджати виконанню покладених на позивача державою обов`язків, впливати на якість та своєчасність надання послуг з поставки газу для інших споживачів природного газу.
Наведене вище підтверджує аргумент позивача про необхідність врахування судом у цьому спорі особливості діяльності позивача, як підприємства великої соціальної важливості, та його фінансовий стан, на який прямо впливають своєчасні розрахунки контрагентів позивача за спожитий природний газ.
Разом із цим, погоджуючись з оскаржуваним рішенням суду першої інстанції в частині зменшення розміру пені, колегія суддів виходить з тих обставин, що АТ "Дніпровська ТЕЦ" також є стратегічно важливим та соціально значимим теплопостачальним підприємством міста Кам`янське, оскільки є виробником теплової енергії, що забезпечує життєдіяльність міста в осінньо-зимовий період, а спожитий природний газ хоча і передбачений умовами договору №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012 до використання для власних потреб, однак фактично був використаний як для вироблення електричної енергії, так і для теплової енергії (конгенерації).
Так в пункті 3.2. Статуту АТ "Дніпровська ТЕЦ", затвердженого протоколом Загальних зборів ПрАТ "Дніпровська ТЕЦ" від 25.04.2018 №1/2018 визначено, що виробництво електроенергії, постачання пари та теплової енергії, гарячої води та кондиційованого повітря, є основними видами діяльності Товариства.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань основним видом діяльності АТ "Дніпровська ТЕЦ" є виробництво електроенергії (код за КВЕД 35.11).
Одночасно АТ "Дніпровська ТЕЦ" є виробником теплової енергії відповідно до ліцензії Серія АВ №501412 від 08.07.2010.
Як зазначає відповідач, рішенням виконавчого комітету Дніпродзержинської міської ради №360 від 13.06.2007 функції з реалізації виробленої АТ "Дніпровська ТЕЦ" теплової енергії для опалення та гарячого водопостачання правобережної частини міста, а також повної бази споживачів 1.2, 3, 4 груп станом на 30.09.2011 вирішено передати до Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Тепломережі". До цього часу правовідносини відповідача із Комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Тепломережі" регулюються договорами поставки теплової енергії у вигляді гарячої води для потреб населення, установи і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів, та інших суб`єктів господарювання. Однак в порушення умов вказаних договорів КП КМР "Тепломережі" не виконує своєчасно свої зобов`язання та не розраховується за надану теплову енергію з постачальником, через що заборгувало АТ "Дніпровська ТЕЦ" більше мільярда гривень, які мають йти на погашення боргів з АТ "НАК "Нафтогаз України", через що порушено провадження у справі про банкрутство КП КМР "Тепломережі" у справі №904/1334/18 і розгляд цієї справи триває до цього часу.
Як зазначає відповідач, тривале невиконання умов договору №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012 купівлі-продажу природного газу зі сторони АТ "Дніпровська ТЕЦ" пов`язано в значній мірі й з тим, що підприємство з 12.12.2015 по 13.11.2018 перебувало в процедурі розпорядження майном, оскільки ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2015 було порушено провадження у справі №904/10198/15 про банкрутство АТ "Дніпровська ТЕЦ". Конкурсним кредитором в цій справі виступало і АТ "НАК "Нафтогаз України" з сумою грошових вимог 755947227,03 грн., в тому числі по договору №13/2329-ПР-3 від 28.12.2010, на підставі якого заявлені вимоги у справі №904/10350/15. У зв`язку з такою обставиною розгляд справи №904/10350/15 зупинявся.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2017 був затверджений реєстр кредиторів у справі №904/10198/15, у тому числі і конкурсного кредитора АТ НАК "Нафтогаз України" на суму 755947227,03 грн., у тому числі: 2756,00 грн. - 1 черга задоволення, 663834,29 грн. - 4 черга задоволення; 92112662,74 грн. - 6 черга задоволення. Проте ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.11.2018 провадження у справі №904/10198/15 закрито на підставі пункту 12 частини першої статті 83, пунктів 4-3 розділу Х Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та частини 5 статті 12 Закону України "Про приватизацію  державного і комунального майна", в зв`язку із прийняттям Фондом державного майна України рішення про приватизацію державного пакету акції розміром 99,9277% статутного капіталу АТ "Дніпровська ТЕЦ".
Також відповідач вказує, що Розпорядженням Кабінету Міністрів України №36-р від 16.01.2019 "Про затвердження переліку об`єктів великої приватизації державної власності" вирішено продовжити приватизацію об`єктів державної власності, включених до переліку, рішення про приватизацію яких були прийняті в 2018 році, в тому числі і АТ "Дніпровська ТЕЦ".
Згідно з пунктом 4-3 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" після припинення провадження у справі про банкрутство забороняється стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги. У тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних тому числі одержаних від продажу майна боржника) перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах; не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов`язанням, три проценти річних від простроченої суми тощо. Зазначені дії не поширюються на задоволення вимог поточних кредиторів, на виплату заробітної плати та нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, на відшкодування шкоди, заподіяної здоров`ю та життю громадян, на виплату авторської винагороди, аліментів, а також на вимоги за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов`язують боржника вчинити певні дії чи утриматися від їх вчинення.
Відтак тривале невиконання відповідачем свого зобов`язання перед позивачем було обумовлено не тільки обставинами, що пов`язані із неплатоспроможністю основного контрагента відповідача - КП КМР "Тепломережі", а і обставинами, пов`язаними із відкриттям та розглядом господарським судом провадження у справі про банкрутство АТ "Дніпровська ТЕЦ" та законодавчою забороною на вчинення всіх виконавчих дій, оскільки в силу пункту 12 частини першої статті 34 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зупиняє вчинення виконавчих дій, зокрема у разі включення державних підприємств або пакетів акцій (часток) господарських товариств до переліку об`єктів малої або великої приватизації, що підлягають приватизації.
Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, що незадовільний майновий стан відповідача, у зв`язку з яким відповідач тривалий час не виконував свої зобов`язання перед позивачем за договором №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012, підтверджений не тільки довідкою про фінансовий стан підприємства, актом звіряння розрахунків з КП КМР "Тепломережі", актом звіряння розрахунків з АТ "НАК "Нафтогаз України" та ухвалою про порушення провадження у справі про банкрутство єдиного споживача послуг з продажу теплової енергії, виробленої АТ "Дніпровська ТЕЦ" - відповідачем у цій справі, яким була надана оцінка судом першої інстанції, а й іншими належними доказами у цій справі, зокрема зазначеними вище ухвалами господарського суду у справі про банкрутство АТ" Дніпровська ТЕЦ".
Ще однією обставиною, яка вплинула на несвоєчасне виконання відповідачем своїх зобов`язань перед позивачем, як вважає відповідач, є те, що позивач ухилився від підписання договору реструктуризації боргу за договором №13/2329-Пр-3 від 28.12.2012, право на яке гарантоване Законом України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання та водовідведення за спожиті енергоносії" №1730 від 03.11.2016 року. Відповідні докази звернень відповідача до позивача містяться в матеріалах цієї справи.
Враховуючи на встановлені судом обставини, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно взято до уваги, що АТ "НАК "Нафтогаз України" як підприємство державного сектору економіки є об`єктом, що має стратегічне значення для економіки, суспільства і безпеки держави. Відсутність можливості вчасно розрахуватись за природний газ, а як наслідок - відсутність можливості вчасно надати послуги з постачання природного газу, може призвести до значних соціально та економічно негативних наслідків для держави. Однак при цьому судом першої інстанції  правильно враховано, що майновий стан відповідача та соціальна значущість боржника АТ "Дніпровська ТЕЦ" також має значення для вирішення питання про зменшення розміру штрафних санкцій.
Суд першої інстанції правильно звернув увагу, що здійснені позивачем нарахування пені слід оцінювати у співвідношенні із розміром решти заявлених позивачем штрафних санкцій, а саме інфляційних втрат та трьох процентів річних, оскільки такі додаткові до основного боргу нарахування виконують для кредитора функцію забезпечення від майнових втрат (збитків) внаслідок неналежного виконання боржником свого грошового зобов`язання, розглянувши які суд дійшов висновку про їх обґрунтованість, а відтак задовольнив такі вимоги позивача.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує на відсутність в матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження понесення позивачем прямих збитків внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором або погіршення матеріального стану підприємства саме у зв`язку з порушенням відповідачем умов договору купівлі-продажу природного газу №13/2329-ПР-3 від 28.12.2012.
Так щодо наявного в матеріалах справи Скороченого консолідованого проміжного звіту про фінансовий стан АТ "НАК "Нафтогаз України" на 30 червня 2019 року, копія якого засвідчена представником позивача, а дана інформація є публічно-доступною на офіційному сайті позивача, то колегія суддів враховує, що цей документ не містить будь-яких відомостей про зобов`язання (заборгованість) відповідача.
Тому колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що присуджені судом першої інстанції до стягнення з відповідача кошти, у тому числі пеня, розмір якої зменшено до 50%, є справедливою компенсацією за несвоєчасне виконання зобов`язань за обставин, які встановлені судом у цій справі, а таке рішення суду не призвело до нівелювання самого значення пені, як одного із видів забезпечення виконання відповідачем свого грошового зобов`язання перед позивачем, що має на меті захист прав та інтересів останнього.
Таким чином місцевим господарським судом досліджено всі обставини, з`ясування яких вимагається статтею 233 Господарського кодексу України, та правомірно застосовано законодавчо регламентоване право суду щодо зменшення розміру пені, цим самим забезпечено баланс майнових інтересів обох сторін.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог частин 2-5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й об`єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності і керуючись законом, який регулює спірні правовідносини, дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог. Тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати в сумі 5394,72 грн. на оплату судового збору, понесені позивачем у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника (апелянта) у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 у справі №904/10350/15 - залишити без змін.
Судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повна постанова (у зв`язку з перебуванням головуючого судді Подобєда І.М. на лікарняному) складена 10.12.2020.

Головуючий суддя                                                                                І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                    С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                    Л.П. Широбокова