ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3897/20 Справа № 204/4341/17 	  	Головуючий у першій інстанції: Дубіжанська Т.О. Суддя-доповідач: Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року        колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого –                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Свистунової О.В., Єлізаренко І.А.,
при секретарі                        Догоновій О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційній скарзі ОСОБА_1 на рішення Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06 грудня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання договору позики недійсним, – 

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, посилаючись на те, що 02.06.2015 року між ним та ОСОБА_2 було укладено договір позики, згідно умов якого позикодавець (позивач) передав у власність позичальнику (відповідачу) 214329 грн., які відповідач повинен був повернути до 01.07.2015 року. Однак у порушення умов договору відповідач свої обов`язки взагалі не виконав, позику не повернув до цього часу. Тому, уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1 просив стягнути на свою користь з відповідача заборгованість за договором позики від 05.06.2015 року в загальному розмірі 308362,12 грн., а саме 214329,00 грн. боргу за договором позики, 22548,59 грн. – 3% річних, 71484,53 грн. – інфляційні втрати, а також стягнути з відповідача судові витрати по справі (а.с. 175-177). 
ОСОБА_2 подав зустрічну позовну заяву до ОСОБА_1 , обґрунтовуючи її тим, що спірний договір позики є недійсним з підстав його фіктивності. Фіктивний договір позики від 02.06.2015 року було укладено за наполяганням ОСОБА_1 для отримання згоди його дружини на укладення іншого правочину щодо відчуження будівлі дитячого садка та земельної ділянки на користь юридичної особи – ТОВ «Готель-Веста», представником якої є ОСОБА_2 , як гарантія оплати ТОВ «Готель-Веста» узгодженої вартості будівлі та земельної ділянки. Тобто сторони погодилися підписати договір позики, заздалегідь знаючи при цьому, що цей правочин виконуватися не буде та є лише гарантією оплати іншого правочину та тих обставин, що грошові кошти за договором позики від 05.06.2015 року ОСОБА_2 від ОСОБА_1 фактично не отримано. Тому позивач за зустрічним позовом просив визнати недійсним договір позики від 02.06.2015 року, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , з причин його фіктивності та стягнути з відповідача понесені судові витрати (а.с. 134-139). 
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2019 року в задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено (а.с. 207-210). 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення заборгованості за договором позики з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення про задоволення первісних позовних вимог у повному обсязі. 
Колегія суддів звертає увагу, що про час та місце слухання даної справи апеляційним судом сторони повідомлені належним чином у відповідності до вимог ст. 128-130 ЦПК України, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення їм судових повісток, які долучені до матеріалів справи (а.с. 249, 251, 254). Клопотання ОСОБА_2 від 05.09.2020 року про перенесення розгляду справи для надання оригіналів письмових доказів, які знаходяться на території Російської Федерації, з урахуванням, що Пошта Росії не гарантує збереження поштових відправлень, а перетин державного кордону обмежений через пандемію коронавірусу, - не свідчить про наявність поважних причин неявки в судове засідання. Від ОСОБА_1 надійшла заява від 06.10.2020 року про розгляд справи без його участі. 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, згідно вимог ч. 4 ст. 367 ЦПК України, і заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення первісних позовних вимог та відмову в задоволенні зустрічного позову, виходячи з наступного.
Встановлено судом та стверджується зібраними в справі доказами, що 02 червня 2015 року між ОСОБА_1 (позикодавець) та ОСОБА_2 (позичальник) у письмовій нотаріальній формі укладено договір позики, який посвідчений державним нотаріусом Верхньодніпровської державної нотаріальної контори Дніпропетровської області за реєстровим №1329, за умовами якого  ОСОБА_1  при укладенні цього договору передав у власність позичальникові ОСОБА_2 строком до 01.07.2015 року, а позичальник прийняв грошові кошти у розмірі 214329,00 грн. (а.с. 197). 
Відповідно до пункту 4 вказаного вище договору, позичальник може повертати позикодавцеві позичену ним суму частинами, а позикодавець зобов`язаний приймати від позичальника грошову суму частинами. 
Згідно пункту 5 договору позики від 02.06.2015 року у разі, якщо позичальник своєчасно не поверне суму позики, він зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 (три) відсотки річних від простроченої суми. 
Після виконання позичальником свого зобов`язання позикодавець повинен передати йому примірник цього договору; наявність у позикодавця після спливу терміну повернення грошей примірника цього договору вважатиметься простроченням виконання позичальником свого зобов`язання (пункт 6 договору позики). 
У пункті 11 договору позики від 02.06.2015 року зазначено, що цей договір вважається укладеним з моменту передачі позикодавцем грошей позичальникові. 
Позичальник стверджує, що гроші позичаються ним для власних потреб (п. 13 зазначеного вище договору). 
Оригінал договору позики від 02.06.2015 року оглянутий та досліджений судом і знаходиться у матеріалах справи на аркуші 197. 
Відповідачем не надано доказів повернення позивачу боргу за вказаним вище договором. 
Згідно зі статтею 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. 
Згідно зі ст. 1047 ЦК України, договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей. 
Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України (ч. 1 ст. 1048 ЦК України). 
У відповідності до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок або реального повернення коштів позикодавцеві (ч. 3 ст. 1049 ЦК України). 
В постанові Верховного Суду України від 02 липня 2014 року у справі №6-79цс14 зазначено, що відповідно до норм статей 1046, 1047 ЦК України договір позики (на відміну від договору кредиту) за своєю юридичною природою є реальною односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника або інший письмовий документ, незалежно від його найменування, з якого дійсно вбачається як сам факт отримання в борг певної грошової суми, так і дати її отримання. 
У Постанові Верховного Суду України від 18 вересня 2013 року у справі №6-63цс13 зазначено, що письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику. 
Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ст. 625 ЦК України).
З урахуванням наведеного вище, детально дослідивши зміст укладеного у письмовій нотаріальній  формі договору позики від 02 червня 2015 року, де зазначено, що  ОСОБА_1 при укладенні цього договору передав у власність позичальникові ОСОБА_2 строком до 01.07.2015 року, а позичальник прийняв грошові кошти у розмірі 214329,00 грн. (а.с. 197); встановивши, що в договорі від 02 червня 2015 року чітко зазначено про те, що факт передачі коштів відбувся, - колегія дійшла висновку, що письмова форма вищевказаного договору позики є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми позичальнику. 
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності, детально дослідивши зміст нотаріально посвідченого договору позики; встановивши, що відповідачем не надано доказів безгрошів`я вищевказаного договору позики, не надано доказів повернення  ОСОБА_2  грошових коштів за договором, -  колегія приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 заборгованості за договором позики в сумі 214329,00 грн., 3% річних у розмірі 22530,97 грн. та інфляційних нарахувань в сумі 71484,53 грн., а всього 308344 (триста вісім тисяч триста сорок чотири) грн. 50 коп. 
При визначенні розміру суми 3% річних, що стягується за період з 01.07.2015 року по 31.12.2018 року (згідно змісту позовних вимог), колегія виходить із наступного розрахунку: 214329,00 грн. (сума боргу) х 3% / 365 (кількість днів у році) х 1279 (кількість днів прострочення) = 22530,97 грн. Отже, дана позовна вимога про стягнення 3% річних підлягає частковому задоволенню в сумі 22530,97 грн.
Нарахування інфляційних витрат за період з 01.07.2015 року по 31.12.2018 року (відповідно до змісту позовних вимог) здійснюється за наступним розрахунком: 214329,00 грн. (сума боргу) х 138,05 (добуток щомісячних індексів за відповідний період) / 100 - 214329,00 грн. (сума боргу) = 81552,18 грн. Однак, нарахування у зв”язку з інфляцією підлягають стягненню у розмірі 71484,53 грн. в межах заявлених позовних вимог первісним позивачем. 
Посилання відповідача за первісним позовом на те, що він кошти не отримував спростовуються змістом договору позики від 02 червня 2015 року. ОСОБА_2 не надано доказів звернення із вимогами до кредитора про розірвання договору позики, у зв`язку з неотриманням суми позики; або доказів звернення до правоохоронних органів, у зв`язку з відмовою позикодавця надати грошові кошти за умовами договору, тощо. 
Крім того, факт отримання ОСОБА_2 грошових коштів за договором позики від 02 червня 2015 року підтверджується копією розписки ОСОБА_1 від 25.09.2015 року, в якій зазначено, що ОСОБА_1 погоджує, що після продажу двокімнатної квартири (із зазначенням певної адреси квартири) отримає від ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 143064,00 грн. в якості погашення заборгованості за договором позики від 02.06.2015 року; залишок заборгованості ОСОБА_2 за вказаним договором позики 71265,00 грн. (214329,00 грн. - 143064,00 грн.) (а.с. 258). Зазначений письмовий доказ наданий суду відповідачем за первісним позовом ОСОБА_2 .
Колегія не приймає зазначену вище розписку ОСОБА_1 від 25.09.2015 року як доказ часткового повернення боргу за договором позики від 02 червня 2015 року, оскільки в ній зазначається, що ОСОБА_1 отримає грошові кошти в майбутньому, після настання певної події (продажу двокімнатної квартири); про факт отримання частини боргу на час написання розписки від 25.09.2015 року в розписці не зазначено (а.с. 158, 258); доказів продажу ОСОБА_2 двокімнатної квартири не надано, клопотань про витребування таких доказів судом - не заявлено. 
Суд також не приймає до уваги заперечення ОСОБА_2 про те, що він фактично в борг кошти не отримав, а договір позики від 02 червня 2015 року укладався з метою отримання згоди дружини ОСОБА_1 та для забезпечення укладення іншого правочину щодо відчуження будівлі дитячого садка та земельної ділянки на користь ТОВ «Готель-Веста», представником якої є ОСОБА_2 . 
Вищевказаний договір позики від 02 червня 2015 року, з приводу стягнення заборгованості за яким заявлений позов у даній цивільній справі, та договір міни нерухомого майна, укладений між ТОВ «Готель-Веста» та ОСОБА_1 , на який посилається відповідач за зустрічним позовом (а.с. 148-151), є окремими правочинами та не пов`язані між собою. 
Згідно змісту договору позики від 02 червня 2015 року позичальник ОСОБА_2 стверджує, що гроші позичаються ним для власних потреб (пункту 13). Сторони у присутності нотаріуса стверджували, зокрема, що договір спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; їх волевиявлення є вільним і відповідає внутрішній волі; договір не носить характеру фіктивного та удаваного правочину; вільне володіння українською мовою дозволяє кожному з них правильно зрозуміти зміст цього договору (пункт 12 договору позики). 
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). 
Згідно з ч.ч. 2-5 ст. 203 ЦК України особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятись у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (частини 1, 3 статті 215 ЦК України). 
За положеннями частин 1, 2 статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Статтею 638 ЦК України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
За правилами ч. 2 ст. 640 ЦК України, якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Відповідно до вимог частини 1 статті 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.
Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини (ч. 2 ст. 1051 ЦКУ). 
       Відповідно до статті 215 ЦК необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом (частина перша статті 219, частина перша статті 220, частина перша статті 224 тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (частина друга статті 222, частина друга статті 223, частина перша статті 225 ЦК тощо). 
       Саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. У разі якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний. 
       У фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто обидві сторони, вчиняючи фіктивний правочин, знають заздалегідь, що він не буде виконаний, тобто мають інші цілі, ніж передбачені правочином. Такий правочин завжди укладається умисно. Для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. 
ОСОБА_2  не доведено фіктивність договору позики від 02 червня 2015 року; не доведено умислу ОСОБА_1 на укладення саме фіктивного правочину. Крім того, факт виконання умов договору позикодавцем, факт передачі позичених коштів ОСОБА_2 підтверджуються наведеними вище письмовими доказами, яким апеляційним судом надано належної правової оцінки.
Позивачем за зустрічним позовом представлено копію договору міни нерухомого майна, укладеного між ТОВ «Готель-Веста» та ОСОБА_1 02 червня 2015 року, за умовами якого ТОВ «Готель-Веста» зобов`язалось передати ОСОБА_1 у власність квартиру АДРЕСА_1 , а ОСОБА_1 зобов`язується прийняти вказану квартиру та передати у власність ТОВ «Готель-Веста» в обмін належні ОСОБА_1 на праві власності будівлю дитячого садка з прилеглими до неї будівлями та спорудами, а також земельну ділянку площею 0,3297 га по АДРЕСА_2 (а.с. 148-151). 
Колегія наголошує, що ОСОБА_2 не є стороною договору міни нерухомого майна, укладеного між ТОВ «Готель-Веста» та ОСОБА_1 02 червня 2015 року. Крім того, вказаний договір містить також умову про доплату в сумі 135671,55 грн., яку ТОВ «Готель-Веста» повинно сплатити ОСОБА_1 в термін до 01.07.2015 року (пункт 3 договору). 
Таким чином, доводи зустрічної позовної заяви про те, що договір позики від 02 червня 2015 року був укладений як гарантія оплати ТОВ «Готель-Веста» узгодженої вартості будівлі і земельної ділянки по АДРЕСА_2 , є недоведеними. 
Крім того, суду надані копії розписок ОСОБА_1 від 06.06.2014 року та від 19.11.2014 року про одержання ним 7916,86 грн. і 25380,30 грн. за попереднім договором від 30.05.2014 року та додатковою угодою до попереднього договору від 30.10.2014 року, що укладені між ОСОБА_1 та ТОВ «Готель-Веста», представником якого є  ОСОБА_2 (а.с. 257, 256). Дані розписки не спростовують наведених вище висновків апеляційного суду щодо відсутності підстав для визнання оспорюваного договору позики недійсним; згідно змісту вказаних розписок ОСОБА_2 не є стороною відповідних правовідносин.
На викладене вище місцевий суд уваги не звернув, у повному обсязі фактичні обставини справи не встановив; дійшов помилкового висновку, що оспорюваний договір є неукладеним, оскільки грошові кошти за ним не передавались; судом першої інстанції неправильно застосовано матеріальний закон. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 367 ЦПК України). 
Враховуючи неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення за первісним та зустрічним позовами, колегія приходить до висновку про наявність підстав для виходу за межі апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції у повному обсязі з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення первісних позовних вимог та про відмову у задоволенні зустрічного позову саме з наведений вище підстав. 
Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи, що первісні позовні вимоги задоволено частково, з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати у вигляді сплаченого останнім судового збору при подачі позовної заяви та апеляційної скарги пропорційно задоволеним позовним вимогам (99,99%) в сумі 7708 (сім тисяч сімсот вісім) грн. 28 коп. ((3083,62 грн. + 4625,43 грн.) х 99,99%) (а.с. 1, 173, 214). 
З урахуванням наведеного, колегія дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у повному обсязі з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення первісних позовних вимог та відмову в задоволенні зустрічного позову. 
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково. 
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2019 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення. 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики – задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) заборгованість за договором позики в сумі 214329,00 грн., 3% річних у розмірі 22530,97 грн. та нарахування у зв”язку з інфляцією в сумі 71484,53 грн., а всього 308344 (триста вісім тисяч триста сорок чотири) грн. 50 коп. 
В задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_2  до ОСОБА_1  про визнання договору позики від 02.06.2015 року недійсним – відмовити. 
Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в сумі 7708 (сім тисяч сімсот вісім) грн. 28 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий

Судді