ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/2820/18
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач)
суддів: Паруснікова Ю.Б., Мороза В.Ф., 
секретар судового засідання: Саланжій Т.Ю., 
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018  (повний текст складено 26.10.2018 року, суддя Мельниченко І.Ф.)  у справі 904/2820/18  
за позовом  Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, м.Жовті Води в інтересах держави в особі Верхньодніпровської районної державної адміністрації, м.Верхньодніпровськ, Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро  
до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали", м.Дніпро 
про розірвання договору оренди землі, повернення земельної ділянки та стягнення заборгованості в сумі 2 177 321грн.35 коп.   
                                                  ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
          Жовтоводська місцева прокуратура Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Верхньодніпровської районної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулася до господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просила:
- розірвати договір б/н оренди землі площею 179, 4846 га для виробничої діяльності з кадастровим номером 1221081800:01:407:0004, розташовану на території Боровківської сільської ради Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, за межами населеного пункту, укладений 10.04.2007р. між Верхньодніпровською районною державною адміністрацією та Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали";
- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" повернути земельну ділянку площею                179, 4846 га для виробничої діяльності з кадастровим номером 1221081800:01:407:0004, розташовану на території Боровківської сільської ради Верхньодніпровського району Дніпропетровській обласній державній адміністрації за актом приймання-передачі у стані, в якому він її одержав в оренду;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали"  заборгованість в сумі 2 177 321, 35 грн., що виникла з 01.10.2015 р. по 30.04.2018 р. за договором від 19.04.2007 р.                     № 040711904400 з орендної плати за користування земельною ділянкою  площею 179, 4846 га для виробничої діяльності з кадастровим номером 1221081800:01:407:0004, розташованою на території Боровківської сільської ради Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.
          Позов мотивований порушенням істотних умов договору, а саме наявність значної заборгованості по орендній платі.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 у справі №904/2820/18 позов керівника Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, пред"явлений в інтересах держави в особі Верхньодніпровської районної державної адміністрації (далі - Верхньодніпровська РДА) та Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Дніпропетровська ОДА) задоволено, розірвано договір оренди земельної ділянки загальною площею 179,4846 га для виробничої діяльності з кадастровим номером 1221081800:01:407:0004, розташованої на території Боровківської сільської ради Верхньодніпровського району Дніпропетровської області за межами населеного пункту, укладений 10.04.2007 між Верхньодніпровською РДА та товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями (далі-ТОВ з ІІ) “Кольорові метали”, ТОВ з ІІ “Кольорові метали” зобов`язано повернути вказану земельну ділянку Дніпропетровській ОДА, з ТОВ з ІІ “Кольорові метали” на рахунок Боровківської сільської ради Верхньодніпровського району Дніпропетровської області стягнуто 2177321грн.35коп. заборгованості;
Приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що Дніпропетровська ОДА з моменту виникнення боргу за користування земельною ділянкою, яка є предметом спірного договору оренди, не ініціює питання розірвання останнього та повернення земельної ділянки державі, у зв"язку з чим, прокурор звернувся до суду з позовом по даній справі, з того, що доказів здійснення розрахунків з орендної плати за користування земельною ділянкою відповідачем не надано  і це є підставою для задоволення позовних вимог у відповідній частині; одночасно господарським судом зазначено, що такі дії відповідача позбавили Верхньодніпровську РДА того, на що вона розраховувала при укладенні договору та порушили інтереси держави, отже, Верхньодніпровська РДА, як орендодавець комунального майна, має право на дострокове розірвання договору.
21.02.2019 колегією суддів у складі головуючого судді (доповідача) – Кузнецової І.Л., суддів – Кощеєва І.М., Подобєда І.М. прийнято постанову, якою рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 скасовано, позов керівника Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, пред"явлений в інтересах держави в особі Верхньодніпровської районної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної державної адміністрації залишено без розгляду.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.10.2019 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.02.2019 скасовано, справу №904/2820/18 передано до апеляційного суду для продовження розгляду.
2.Короткі узагальнені доводи апеляційної скарги.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ з ІІ“Кольорові метали” подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неправильне застосування господарським судом норм матеріального і процесуального права, просить це рішення скасувати та відмовити в задоволенні позову прокурора.
У поданій скарзі йдеться про неприйняття судом до уваги письмових доказів товариства, про необґрунтовану відмову господарським судом в задоволенні його клопотання щодо зупинення розгляду справи до розгляду Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом справи №804/7530/17, оскільки у тексті позовної заяви безпосередньо прокурор посилається на вказану справу як на доказ наявності у товариства тривалого боргу по орендній платі за земельну ділянку, про те, що господарським судом не прийнято до уваги статус товариства  як промислового видобувного підприємства, яке понад 13 років розробляє родовище "Балка Крута" у м.Вільногірськ, про те, що на спірній земельній ділянці розміщені електромережі товариства, які живлять весь цілісний майновий комплекс збагачувальної фабрики, про те, що розрахунок заборгованості по орендній платі має відбуватися з урахуванням узгодженої додатковою угодою  №1 від 16.04.2008 до договору сумою орендної плати, а не з урахуванням нормативної грошової оцінки землі станом, відповідно до якого зміни в договір не вносилися, про те, що на момент розгляду справи за встановленою додатковою угодою ціною оренди земельної ділянки, зокрема, за період 2013-2015р.р. товариство має переплату по внесенню орендних платежів, а також про те, що безпосередньо в умовах договору серед підстав його припинення (розділ 12) відсутні ті, які наведені прокурором як підстави для розірвання договору оренди.
3.Узагальнені доводи та заперечення інших учасників процесу.
Відзиви на апеляційну скаргу не надходили. 
4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до витягу з протоколу  передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.11.2019 для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (доповідача) – Кузнецової І.Л., суддів – Кощеєва І.М., Подобєда І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.11.2019 задоволено заяви суддів Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М., Подобєда І.М.  про самовідвід у даній справі та передано справу для визначення складу суду.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2019 року для розгляду справи №904/2820/18 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя -  Білецька Л.М., судді - Мороз В.Ф., Парусніков Ю.Б.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.12.2019 року вказаною колегією суддів прийнято до свого провадження справу № 904/2820/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на  18.12.2019 року.  
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.12.2019 апеляційне провадження у справі № 908/2820 зупинено до розгляду Великою Палатою  Верховного Суду справи  № 912/2385/18.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2020 року поновлено провадження у справі № 904/2820/18 , розгляд апеляційної скарги призначено у судове засідання на 16:00 год. 15.09.2020.
15.09.2020 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 13.10.2020 року
          В судовому засіданні прокурор та представник відповідача надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.
Інші учасники справи не скористалися своїм правом бути присутніми у судовому засіданні, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.
           13.10.2020 року у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представника скаржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 року у справі №904/2820/18 слід скасувати та залишити позов без розгляду. 
           5.Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.
10.04.2007 р. Верхньодніпровською районною державною адміністрацією (Орендодавець, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Кольорові метали” (Орендар, відповідач) укладено Договір оренди земельної ділянки (далі – Договір), посвідчений приватним нотаріусом Верхньодніпровського районного нотаріального округу Дніпропетровської області за № 475.
Відповідно до частини 1            статті 759 Цивільного кодексу України            за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Відповідно до п. 1 вказаного вище Договору, орендодавець – Верхньодніпровська районна державна адміністрація на підставі розпорядження голови РДА від 29 грудня 2006 року № 592-р надає, а Орендар – ТОВ “Кольорові метали” приймає в строкове платне користування (довгострокову оренду) земельну ділянку несільськогосподарського призначення – для виробничих цілей, яка знаходиться за межами населених пунктів на території Боровківської сільської ради Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.
Згідно п. 2 Договору в оренду передається земельна ділянка кадастровий номер № 1221081800-01-407-0004, загальною площею 179, 4846 га, з яких 179,4846 га – для видобування корисних копалин. Земельна ділянка не має недоліків, які б могли перешкоджати ефективному використанню земельної ділянки. Нормативну грошову оцінку земельної ділянки не встановлено. Земельна ділянка виділена в натурі (на місцевості) у встановленому законом порядку.
В п. 3 Договору сторони встановили, що договір укладено терміном на 48 років і 9 місяців. Після закінчення терміну дії договору орендар має переважне право поновлення його на новий строк. У цьому разі Орендар повинен не пізніше, ніж за два місяці до закінчення терміну договору, повідомити письмово Орендодавця про наміри щодо продовження дії договору.
Відповідно до п. 4 Договору, цільове призначення земельної ділянки – для виробничих цілей.
Земельна ділянка передається в оренду для видобування корисних копалин.
Згідно п. 6 Договору передача земельної ділянки орендарю здійснюється у трьохденний термін після державної реєстрації договору за актом її приймання-передачі, який є невід`ємною частиною Договору.
На виконання умов Договору, Верхньодніпровська  районна державна адміністрація передала Товариству з обмеженою відповідальністю  з іноземними інвестиціями “Кольорові метали” у платне користування земельну ділянку загальною площею 179, 4846 га, про що свідчить акт приймання-передачі земельної ділянки від 19.04.2007 р. (а.с. 32).
Відповідно до п. 5 Договору, орендна плата встановлена у розмірі земельного податку, збільшеного в 2 рази, що на дату укладання договору становить 176 827, 54 грн. за рік, з розрахунку (3 862 грн./га*2            551*5%*179,4646га=176     827, 54 грн.)
Обчислення орендної плати здійснюється з урахування індексу інфляції, який застосовується під час оформлення розрахунку орендної плати.
Орендну плату орендар сплачує у грошові формі на рахунок Боровківської сільської ради.
Орендна плата сплачується рівними частками за базовий податковий (звітний) період, який дорівнює календарному місяцю, щомісячно протягом 30 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) періоду.
Розмір орендної плати переглядається у разі зміни розміру земельного податку.
Після проведення нормативної грошової оцінки землі орендна плата має бути встановлена в розмірі 2% від вартості землі.
Додатковою угодою № 1 сторони внесли зміни до Договору та визначили, що орендна плата встановлюється у розмірі 272    727, 39 грн. за рік в розмірі земельного податку, збільшеного тричі (3 862*2, 623*5%*3*179, 4846).
Кошти перераховуються на рахунок Боровківської сільської ради щомісячно рівними частками за базовий податковий (звітний) період,  який дорівнює календарному місяцю, щомісячно протягом 30 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця.
Розмір орендної плати переглядається щорічно у разі:
-          зміни умов господарювання, передбачених договором;
-          зміни розмірів земельного податку, підвищення цін та тарифів, зміни коефіцієнтів індексації, визначених законодавством;
-          погіршення стану орендованої земельної ділянки не з вини орендаря, що підтверджено документами;
-          в інших випадках, передбачених законом.
6. Доводи, за якими апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції.
Звертаючись із даним позовом,  Жовтоводська місцева прокуратура посилається на те, що головним управлінням Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ з ІІ “Кольорові метали” з питань своєчасності нарахувань та плати орендної плати за земельні ділянки  державної та комунальної власності за жовтень-листопад 2013 та на 2015 рік, за результатами чого складено акт від 16.11.2015 р. № 1156/04-16-22-01-38092957.
Згідно наданого розрахунку по Боровківській сільській раді Верхньодніпровського району розмір не облікованого податкового боргу з орендної плати за користування земельною ділянкою площею 179, 4846 га за період з 01.10.2015 р. по 30.04.2018 р. складає 2 177 321, 35 грн. (а.с.140).
Так, компетентним суб`єктом, який має здійснювати захист вказаних інтересів держави є Дніпропетровська обласна державна адміністрація у відповідності до вимог ч. 5 ст. 122 Земельного кодексу України.
Разом з тим, згідно ст. 28 Закону України “Про місцеві державні адміністрації” для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.
Зважаючи на те, що Дніпропетровська обласна державна адміністрація та Верхньодніпровська районна державна адміністрація  з моменту виникнення боргу за користування спірною земельною ділянкою, не ініціювали питання розірвання договору оренди спірної землі та її повернення державі, тому прокурор в інтересах вказаного органу звертається до суду із даним позовом. 
У постанові Верховного Суду від 15.10.2019 року  у цій справі Верховний суд, скасовуючи  постанову Центрального апеляційного господарського суду  від 21.02.2019 року, зауважив: «суд апеляційної інстанції не з`ясував, чи потребують захисту державні інтереси у цьому випадку, чи замінює прокурор у цьому судовому провадженні орган, уповноважений на виконання відповідних функцій, який не здійснює захисту або робить це неналежно. Апеляційний суд також не перевірив наведені прокурором причини, які, на його думку, свідчать про невжиття позивачами заходів щодо захисту інтересів держави шляхом припинення їх порушення та (або) перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, у зв`язку з чим прокурор звернувся до суду, як і не з`ясував, чи вжито прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави.
Так, у матеріалах справи наявні:
– листи від 11.12.2017, 14.12.2017 (а.с. 28, 34, 41, т. 1), якими Жовтоводська місцева прокуратура Дніпропетровської області, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави у суді, просила Верхньодніпровську РДА надати необхідні документи;
– лист від 24.01.2018 (а.с. 79, т. 1), яким Жовтоводська місцева прокуратура Дніпропетровської області, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави у суді, просила Кам`янську об`єднану державну податкову інспекцію головного управління Державної фіскальної служби у Дніпропетровській області надати необхідну інформацію, зокрема, щодо вжиття контролюючим органом заходів для стягнення заборгованості з орендної плати за спірну земельну ділянку;
– лист від 07.05.2018 (а.с. 116, т. 1), яким Жовтоводська місцева прокуратура Дніпропетровської області, посилаючись на систематичне порушення ТОВ з ІІ "Кольорові метали" норм земельного та податкового законодавства, невиконання зобов`язань щодо своєчасного внесення орендної плати, просила Верхньодніпровську РДА надати інформацію, чи ведеться нею контроль стану нарахувань та надходжень до бюджету орендної плати за користування земельними ділянками, суми заборгованості та періоди її утворення за кожним договором оренди;
– лист від 14.05.2018 (а.с. 117, т. 1), яким Верхньодніпровська РДА повідомила про те, що вона не втручається у господарську діяльність підприємств, установ і організацій, крім випадків визначених законом;
– листи від 15.06.2018 (а.с. 118, 119 т. 1), якими Жовтоводська місцева прокуратура Дніпропетровської області повідомила Верхньодніпровську РДА і Дніпропетровську ОДА про прийняте рішення звернутися до суду з метою захисту інтересів держави.
Наведеним доказам, наявним  у матеріалах справи, суд апеляційної інстанції не надав оцінки.
Водночас суд касаційної інстанції в силу частини 2 статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
При цьому колегія суддів вважає, що з`ясування зазначених питань і встановлення відповідних обставин можливі під час здійснення розгляду справи по суті, а отже висновок судів про залишення без розгляду позову Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Верхньодніпровської РДА та  Дніпропетровської ОДА слід визнати передчасним (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.11.2018 у справі № 910/4345/18, від 26.02.2019 у справі № 905/803/18)». 
Отже, Верховним Судом встановлена необхідність  аналізу підстав представництва  інтересів держави  прокурором  у спірних правовідносинах.
Так з матеріалів справи вбачається, що прокурор  пред`явив позов (керівник Жовтоводської місцевої прокуратури) в інтересах держави в особі: 
- Верхньодніпровської районної державної адміністрації та 
– Дніпропетровської обласної адміністрації 21.06.2018 рокуу (т.1 а.с.5).
Перед цим прокурором проведена робота щодо з`ясування підстав для представництва, а саме:
- витребувано у Верхньодніпровської районної державної адміністрації розпорядження  №592-р від 29.12.06р. та №110-р від 19.04.05р. (т.1 а.с. 41);
- 24.01.18р.  (т.1 а.с. 79) витребувано інформацію від Кам`янської ОДПІ ГУ ДФС у Дніпропетровській області;
- 14.05.18р. витребувано інформацію від 14.05.18р. від Головного управління Держгеокадастру у Дніпропетровській області (т.1 а.с. 109);
- 15.05.18р. витребувано інформацію у заступника начальника відділу Держгеокадастру у Верхньодніпровському районі (т.1 а.с. 113);
- 07.05.18р. витребувано інформацію щодо ведення контролю за виконанням договорів у Верхньодніпровської районної державної адміністрації (т.1 а.с. 116).
15.06.18р. голові Верхньодніпровської районної державної адміністрації Кковальчуку О.Б. повідомлено про наявність підстав для представництва (т.1 а.с. 118).
15.06.18р. голові Дніпропетровської обласної державної адміністрації  повідомлено про наявність підстав для представництва (т.1 а.с. 119).
Дане поштове відправлення було отримано 26.06.18р. Верхньодніпровською районною державною адміністрацією (т.1 а.с. 137) і в цей же день Дніпропетровською обласною державною адміністрацією (т.1 а.с. 120). З аналізу  цих фактів можна зробити висновок  про те, що особами, в інтересах яких пред`явлено позов прокурором, повідомлення прокурора було отримано після того, коли він звернувся до суду, саме 21.06.18 (т.1 а.с.5).
Законом України від 02.06.2016 "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також 4) зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1 -3 частини 4).
Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
На необхідності обґрунтування прокурором наявності підстав для представництва наголосила Велика Палата Верховного Суду і у постанові від 26.06.2019 у справі №           587/430/16-ц.
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1)    якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2)    якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас тлумачення пункту 3 частини 1 статті 1311 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. 
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).
Апеляційний суд в цьому випадку погоджується з обґрунтованим висновком місцевого господарського суду про недоведення прокурором нездійснення чи неналежного здійснення позивачем захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, з огляду на таке.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманими від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Колегія суддів зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18 наведено такі правові висновки:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим".
Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва. 
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. 
У Рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний омпетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Звертаючись з позовом, прокуратура зазначила, що Дніпропетровська обласна державна адміністрація з моменту виникнення боргу за користування спірною земельною ділянкою, не ініціює питання розірвання договору оренди спірної землі та її повернення державі, прокурор в інтересах вказаного органу звернувся до суду із даним позовом.
Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що прокуратурою при зверненні з позовом до суду не зазначено причин неможливості здійснення позивачем, який є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю, захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку та не надано доказів того, що Верхньодніпровська районна державна адміністрація чи Дніпропетровська обласна державна адміністрація не можуть чи не бажають здійснювати захист інтересів держави та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові метали".
Колегія суддів зазначає, що сама по собі обставина незвернення Дніпропетровської обласної державної адміністрації з позовом упродовж певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Апеляційний господарський суд не встановив обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Дніпропетровською обласною державною адміністрацією, своїх функцій щодо захисту інтересів держави і прокурор у наведеному випадку не довів неможливості реалізації такого захисту безпосередньо позивачем, зважаючи на  те, що прокурор випередив позивача у своєму зверненні. 
Зазначеного судом першої інстанції враховано не було і безпідставно розглянуто позовні вимоги по суті без з`ясування підстав для представництва  прокурором інтересів держави.
7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.
Статтею  269 ГПК України встановлені межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд першої інстанції не звернув уваги на вищезазначені  порушення прокурором норм матеріального і процесуального права щодо його належного представництва , і безпідставно постановив судове рішення у справі, яке має бути скасоване, позовні вимоги прокурора мають бути залишені без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
          8. Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права і інтереси позивача.
Оскільки прокурором порушені засади представництва інтересів держави, то його позов має бути залишений без розгляду. 
9.Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції має бути скасоване через порушення судом норм матеріального і процесуального права, з підстав, які у апеляційній скарзі наведені не були, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
10. Судові витрати.
          Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018  у справі 904/2820/18 –  залишити без задоволення.
          Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 у справі №904/2820/18–  скасувати.
Позов керівника Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, пред"явлений в інтересах держави в особі Верхньодніпровської районної державної адміністрації та Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" про розірвання договору оренди земельної ділянки, укладеного 10.04.2007 між Верхньодніпровською районною державною адміністрацією та Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали", про зобов"язання Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" повернути земельну ділянку Дніпропетровській обласній державній адміністрації та про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Кольорові Метали" заборгованості по орендній платі в сумі 2 177 321грн.35 коп. - залишити без розгляду.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 
Повний текст складено 20.10.2020 року. 
Головуючий суддя                                                                      Л.М. Білецька

Суддя                                                                                          Ю.Б. Парусніков  

Суддя                                                                                          В.Ф. Мороз