П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/15294/19	
Категорія: 109010000          Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.
          Час і місце ухвалення: 16:24, м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 25.06.2020 р.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                     – Ступакової І.Г.
при секретарі – Рощіній К.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, третя особа начальник Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Авдєєва О.Р., про визнання незаконною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И Л А :

У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі УДАБК ОМР), третя особа начальник УДАБК ОМР Авдєєва О.Р., про визнання незаконною та скасування постанови №360/19 від 02 травня 2019 року по справі про адміністративне правопорушення, якою притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч.2 ст. 188-42 КУпАП та накладено на стягнення у розмірі 6 800 грн.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що виконати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за №258/19 від 26 березня 2019 року не могла у зв`язку з тим, що вищевказаний припис їй не вручався та будівельні роботи на момент його винесення нею не проводилися. Посилалась на те, що відповідачем було грубо порушено порядок проведення позапланової перевірки, а також процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, що призвело, на думку позивачки, до позбавлення її права на захист та доведення її невинуватості.
Вказувала, що на час проведення позапланової перевірки вона не була присутня в квартирі АДРЕСА_1 , тому відповідачем акти про недопущення, приписи про усунення порушень та протоколи про адміністративні правопорушення були складені посадовою особою без її присутності.
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що на момент неодноразових виїздів на місце перевірки, ОСОБА_1 не забезпечила безперешкодний доступ посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на вказаний об`єкт та запитувану документацію для проведення всебічної, повноцінної та об`єктивної позапланової перевірки не надала.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Тим самим, ОСОБА_1 порушила положення п.1 ч.3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2020 року позов ОСОБА_1 до УДАБК ОМР, третя особа: начальник УДАБК ОМР Авдєєва О.Р про визнання незаконною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, поновлення строків – задоволено.
Поновлено ОСОБА_1 строк для звернення до суду із позовом.
Визнано незаконною та скасовано постанову заступника начальника УДАБК ОМР Якименко Р.К., по справі про адміністративне правопорушення №360/19 від 02 травня 2019 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та накладання штрафу у розмірі 6 800 гривень.
В апеляційній скарзі УДАБК ОМР ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Доводи апеляційної скарги:
-           ОСОБА_1 пропустила десятиденний строк звернення до суду, та не надала належного та допустимого доказу того, що дізналась про існування оскарженої постанови 27 серпня 2019 року;
-          обов`язок відповідача у справі з предметом недопущення є доведення факту недопущення, а доказувати самочинне будівництво відповідач зобов`язаний в іншій справі щодо скасування постанови за самочинне будівництво. Факт недопущення доведено, так як перевірка не здійснена, але посадова особа відповідача здійснювала виїзд за зазначеною адресою;
-          судом першої інстанції не зазначено норму матеріального права, яка містить обов`язок сповіщення позивача. Попередження про проведення позапланової перевірки не відноситься до обов`язків відповідача. 
Відзивів на апеляційну скаргу учасниками справи не подано.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги УДАБК ОМР, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
19 квітня 2019 року посадовою особою УДАБК ОМР на підставі наказу №01-13/1 ДАБК від 02 січня 2019 року, службової записки про виявлення факту самочинного будівництва від 03 квітня 2019 року та направлення для проведення позапланової перевірки, здійснено виїзд з метою проведення перевірки за адресою АДРЕСА_2 .
19 квітня 2019 року посадовою особою УДАБК ОМР було складено акт, згідно якого вказано, що замовники будівництва – ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не допустили посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на реконструкцію квартири АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки.
Того ж дня, 19 квітня 2019 року, відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було складено протоколи про адміністративне правопорушення.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 , вказано, що перевіркою встановлено, що 35/1000 часток квартири АДРЕСА_1 , заг.пл. 115,9 кв.м., належали ОСОБА_3 , 200/1000 часток - ОСОБА_2 згідно договору дарування за №8-4769 від 18 грудня 2002 року, 450/1000 часток - і ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на підставі свідоцтва про право власності за №056 від 24 січня 2000 року. 
Станом на теперішній час встановлено, що ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виконали будівельні роботи із реконструкції вищевказаної квартири шляхом її поділу на дві самостійні квартири: - квартира АДРЕСА_3 , заг.пл. 67,4 кв.м., перейшла у власність ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ; - квартира АДРЕСА_3 , заг.пл. 46,3 кв.м., перейшла у власність ОСОБА_3 .
У ході перевірки встановлено, що будівельні роботи із реконструкції квартири АДРЕСА_3 із розподілом на дві самостійні виконувалися на підставі висновку щодо технічної можливості поділу об`єкта нерухомого майна, виготовленого ПП "Проект" №26-11/18 від 26 листопада 2018 року. Між тим, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт із реконструкції квартири із розподілом на дві самостійні квартири за адресою: АДРЕСА_2 .
У протоколі вказано, що про проведення позапланової перевірки за даною адресою ОСОБА_1 було попереджено листом Управління за №01-18/193-и/в від 04 квітня 2019 року та листом Управління за№01-18/193-и/в від 10 квітня 2019 року.
Розгляд справи про адміністративне правопорушення було призначено на 02 травня 2019 року.
Також, того ж дня 19 квітня 2019 року посадовою особою УДАБК ОМР відносно позивача було винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого ОСОБА_1 вимагали забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління до проведення перевірки на даному об`єкті в термін до 07 травня 2019 року.
02 травня 2019 року заступником начальника Управління Якименко Р.К. на підставі вказаних актів, протоколу та припису від 19 квітня 2019 року було винесено постанову №360/19 по справі про адміністративне правопорушення, згідно якої ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено на неї стягнення у вигляді 6 800 грн.
Фактично, оскаржуваною постановою позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за не допуск до об`єкта будівництва посадових осіб для здійснення позапланової перевірки, та не надання запитуваних документів, що є порушенням положення п.1 ч.4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що докази на підтвердження факту вчинення позивачем зазначеного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 181-42 КУпАП в матеріалах справи відсутні. Крім того, матеріали справи не містять належних доказів належного сповіщення позивача про час та місце проведення перевірки, отримання нею листів Управління від 10 квітня 2019 року та 19 квітня 2019 року та протоколу відповідачем не доведено.
Також матеріали справі не містять належних доказів про належного сповіщення позивача про час та місце розгляду Управлінням справи про адміністративне правопорушення відносно неї. Також відсутні належні докази щодо отримання нею оскаржуваної постанови.
Судова колегія вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77, 121, 286 КАС України, ст.ст. 9, 268, 278, 283 КУпАП, п.п.16, 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553, п.п.3, 16, 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244, які регулюють спірні правовідносини.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що справа розглянута судом першої інстанції за правилами загального позовного провадження.
Разом з тим, ст. 286 КАС України визначає особливості провадження у справах з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо притягнення до адміністративної відповідальності.
В зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції розглядає дану справу за правилами, визначеними ст. 286 КАС України.
Судова колегія не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 286 КАС України позовну заяву щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності може бути подано протягом десяти днів з дня ухвалення відповідного рішення (постанови), а щодо рішень (постанов) по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такого рішення (постанови).
Умовами застосування наслідків пропуску строку звернення до суду є насамперед його пропуск, а також відсутність підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів.
Згідно вимог ч.1 ст. 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є об`єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, що оскаржує судове рішення та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами.
Так, у справі "Bellet v. France", ЄСПР зазначив, що ст. 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Таким чином, зміст права на захист полягає в тому, що кожен має право звернутися до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.
Враховуючи те, що в матеріалах відсутні докази отримання позивачем оскарженої постанови, судова колегія вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що позивачем пропущено строк звернення до суду з поважних причин.
Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль – це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.п.16, 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Судова колегія вважає, що лише свідомий умисний не допуск до проведення перевірки та подальша відсутність суб`єкта містобудування на об`єкті перевірки, можуть розцінюватися як недопущення до проведення перевірки.
Разом з тим, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі від 19 квітня 2019 року не зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 у допуску до перевірки підписами понятих чи очевидців.
Крім того, в протоколі та спірній постанові відповідачем не наведено, які саме дії ОСОБА_1 унеможливлювали доступ на місце будівництва осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно абз.3 п.3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року №244 (далі Порядок №244), у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Частиною 1 ст. 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Судова колегія зазначає, що в матеріалах справи містяться відомості щодо направлення відповідачем на адресу позивача складених документів, а саме трек-номера поштових відправлень, які зазначені в акті перевірки, протоколі та приписі.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не було отримано жодних документів, що були складені перевіряючими за результатами проведеної перевірки, що підтверджується відомостями з офіційного сайту АТ "Укрпошта".
Статтею 268 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Згідно вимог ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.
Таким чином, з аналізу наведених положень вбачається, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка, зокрема, має право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. 
В свою чергу, обов`язковою умовою для розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, є наявність даних про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи.
Також, згідно п.п.16, 17 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Колегія суддів вважає, що надані відповідачем копії рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень жодним чином не підтверджують обізнаність позивача про дату час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Інших доказів, зокрема, рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, які б підтверджували факт повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідачем надано не було.
Враховуючи все вищезазначене, судова колегія вважає, що відповідачем було порушено порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Таким чином, за відсутності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП та відсутності підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, судова колегія приходить до висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваної постанови. 
Враховуючи все вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Судові колегія не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 272, 286, 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, судова колегія, –
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 24 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.
Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.
Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.