СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2020 р.                                                                         Справа № 922/430/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І., суддя  Хачатрян В.С.,
за участю секретаря судового засідання  Беккер Т.М.,

за участю представників:
прокурора відділу Харківської обласної прокуратури - Ковальової І.І., посвідчення 057340 від 09 жовтня 2020 року;
відповідача - Бочарової О.М., ордер серія ОД 443264 від 07 грудня 2020 року, посвідчення 003991 від 20 листопада 2019 року,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. 2660 Х/1) на рішення Господарського суду Харківської області від 07.09.2020  у справі  №922/430/20 
за позовом - Керівника Харківської місцевої прокуратури  5, (61001, м. Харків, м-н Героїв Небесної Сотні, 4) в інтересах держави, в особі Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації (73000, м. Херсон, вул. Морська, 13, код 38594843),
третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради (73003, м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, код 21295614), 
до -Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ),
про -стягнення 314820,00 грн;
та зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича, ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 )
до - 1)Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації (73000, м. Херсон, вул. Морська, 13, код 38594843),
2)Херсонського вищого училища фізичної культури  Херсонської обласної ради (73003, м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, код 21295614),
про - зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:

До Господарського суду Харківської області надійшла позовна заява Керівника Харківської  місцевої прокуратури  №5 в інтересах держави в особі  Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації про стягнення з Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича 314 820,00 грн.
Позовні вимоги Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації обгрунтовані безпідставним перерарухування Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради коштів  на виконання умов договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 як оплати вартості товару за видатковою накладною  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, оскільки: 1)фактично товар не передався за даною накладною, відповідна накладна є підробленою, 2)товар є непереданим на момент звернення до суду з відповідним позовом.
ФОП Мачула Т.О. звернувся до суду з зустрічним позовом до Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації та Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради в якому просить суд зобов`язати Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації та Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради виконати умови договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 шляхом прийняття відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 товару, а саме: акробатичної доріжки, гімнастичного містка, комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн від ФОП Мачула Т.О.
Зустрічні позовні вимоги обгрунтовані безпідставною відмовою Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради у прийнятті товару за договором №1312-2/П5-16 від 23.12.2016. Одночасно ФОП Мачула Т.О. посилається на висновки Господарського суду Харківської області, Харківського апеляційного господарського судом у справі №922/1957/17, Господарського суду Херсонської області та Одеського апеляційного господарського суду у справі №923/232/18 на підтвердження обставини законності передання товару покупцеві на підставі накладної №1312-2/П5-16 від 23.12.2016.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 07.09.2020  у справі №922/430/20 в задоволенні первісного позову Керівника Харківської  місцевої прокуратури №5 в інтересах держави в особі  Херсонської обласної державної адміністрації відмовлено; в зустрічному позові Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича до Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації відмовлено; зустрічний позов Фізичної особи-підприємця Мачула Тимофія Олександровича до Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради задоволено; зобов`язано Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради виконати умови договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 шляхом прийняття відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 товару, а саме: акробатичної доріжки, гімнастичного містка, комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн; стягнуто з Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради на користь Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича - 2 102,00 грн судового збору.
Відмовляючи в задоволенні первісного позову суд першої інстанції виходив з того, що Департаментом освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації не доведено порушення його права та інтересів, невиконанням ФОП Мачула Т.О. умов договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, оскільки він не є стороною даного договору.
Задовольняючи зустрічний позов ФОП Мачула Т.О. в частині позовних вимог до  Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради суд виходив з того, що Господарським судом Харківської області, Харківським апеляційним господарським судом при розгляді справи №922/1957/17, Господарським судом Херсонської області та Одеським апеляційним господарським судом при розгляді справи №923/232/18 встановлено обставини, які мають значення для вирішення даного спору, а саме, що 
-договір поставки є діючим, але на час вирішення справи він остаточно не виконаний через несумлінні дії покупця, якій відмовився отримувати поставлений йому товар;
-покупцем товар не отримано внаслідок своєї бездіяльності, що полягає у не вчиненні ним дій, необхідних з його боку для забезпечення передання та одержання товару за договором, а саме погодженням дати та місця поставки товару.
Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з відповідним рішенням суду не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 07.09.2020 у справі №922/430/20, прийняти нове, яким задовольнити позов керівника Харківської місцевої прокуратури № 5 та відмовити в задоволенні зустрічного позову.
Апеляційна скарга обгрунтована неврахуванням судом першої інстанції обставини безпідставного перерахування  Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради коштів  на виконання умов договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 як оплати вартості товару за видатковою накладною № 1312-2/П5-16 від 23.12.2016, оскільки: 
1)товар не передався за даною накладною, і остання є підробленою, що встановлено вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27.09.2018 у справі №766/9925/18 
2)товар є непереданим на момент звернення до суду з відповідним позовом, оскільки актом приймання від 01 червня 2019 року комісією Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради відмовлено у прийнятті товару з невідповідності товару держстандартам, щодо якості товару, його некомплектності, невідповідності якості товару паспорту виробу.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020  у справі №922/430/20 розгляд справи відкладено на 23.12.2020 об 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й  поверх, зал засідань  №132.

У судове засідання, яке відбулось 23.12.2020, з`явився прокурор відділу Харківської обласної прокуратури та представник фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини справи.
Між Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради та ФОП Мачулою Т.О. 23.12.2016  укладено договір №1312-2/П5-16, відповідно до умов якого  ФОП Мачула Т.О. зобов`язався поставити Херсонському вищому училищу фізичної культури Херсонської обласної ради спортивні товари та інвентар (код закупівлі згідно з ДК 016:2010: 32.30.1 Вироби спортивні, код закупівлі згідно з класифікатором СРУ: 37400000-2 Спортивні товари та інвентар) (далі - Товар) зазначений у специфікації (Додаток 1), що є невід`ємною частиною договору. 
Розділом 5 Договору визначено умови поставки та приймання товарів. Зокрема, товар повинен бути поставлений у строк, зазначений у договорі, а саме 24 робочі дні з моменту отримання сторонами завіреного належним чином оригіналу даного Договору (п. 5.1.); місце поставки (передачі) товару: Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради: вул. Чекістів 2А, Суворовський р-н, м. Херсон (п. 5.2.); поставка Товару здійснюється за рахунок Продавця у строки, встановлені цим договором (п.5.4.).
Відповідно до пункту:
4.2. договору -оплата товару здійснюється Покупцем після отримання товару, згідно накладної.
4.3.договору- оплата Товарів Покупцем здійснюється шляхом перерахування грошей на розрахунковий рахунок Продавця, після фактичного отримання товару Покупцем на протязі 5 (п`яти) банківських днів.
п. 10.1. договору-даний договір набирає чинності з моменту його підписання двома сторонами і діє до 31.12.2016 з пріоритетною пролонгацією на наступний рік до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
Як свідчить видаткова накладна  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, постачальник ФОП Мачула Т.О. відпустив товар: акробатична доріжка, гімнастичний місток, комплект елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн, який було прийнято з боку Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради особою, про що свідчить особистий підпис на накладній.
В той же день, тобто 23.12.2016 зазначена вище видаткова накладна була зареєстрована в Головному управлінні Державної казначейської служби України в Херсонській області.  
26.12.2016 Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради здійснено оплату в сумі 314820,00 грн, на підставі платіжного доручення  10 від 23.12.2016.
Сторонами зазначається, що товар за відповідною накладною фактично не був переданий та залишився у ФОП Мачули Т.О.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 19.07.2017 у справі №922/1957/17, яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.10.2017, було відмовлено в задоволенні позовних вимог Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради про стягнення з відповідача ФОП Мачули Т.О. на свою користь 314 820,00 грн боргу, що виник внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань по договору №1312-2/П5-16, укладеного між сторонами 23.12.2016 щодо поставки оплаченого позивачем товару, 21722,58 грн пені та 1785,42 грн 3% річних, нарахованих за неналежне виконання взятого на себе зобов`язання.
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.10.2017 у справі №922/1957/17, зокрема встановлено, що обома сторонами вчинено необхідні дії для виконання договору, але на даний час він не є виконаним остаточно через несумлінні дії позивача (покупця за договором).
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27.09.2018 у справі №766/9925/18 працівника Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 358 КК України, за фактом того, що перебуваючи на посаді комірника гуртожитку Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради, тобто будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності та не являючись службовою особою, 23.12.2016, близько 11-00 год., перебуваючи в приміщенні складу Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради, який знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, переслідуючи умисел, направлений на порушення установленого порядку обігу офіційних документів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, з метою подальшого проведення освоєння училищем коштів та розрахунків з постачальником товару, склав завідомо підроблений офіційний документ, що посвідчує факт отримання товару та надає певні права, а саме у накладній №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 року до вищевказаного договору поставив свій підпис у графі "Прийняв", тим самим засвідчив власним підписом начебто отримання училищем за вказаною накладною товару: акробатичної доріжки (1 шт.), гімнастичного містка (1 шт.), комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима (1 шт.) на загальну суму 314820 грн., хоча вказаний товар в цей день поставлений не був та фактично ним не отримувався. В подальшому, ОСОБА_1 23.12.2016 близько 11-30 год. перебуваючи в службовому кабінеті відділу бухгалтерської служби Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради, розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, особисто надав виконуючій обов`язки головного бухгалтера Івановій Т.Л. накладну 1312-2/П5-16 від 23.12.2016 року, яка в подальшому у сукупності з іншими документами була використана для проведення розрахунків з ФО-П Мачула Т.О. за договором 1312-2/115-16 в сумі 314820 грн.
Звертаючись з позовом  керівника Харківської місцевої прокуратури  №5 зазначає, що слідчим відділом Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018220060001420 від 08.08.2018, за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 1, 3, 4 ст. 191, ч. ч. 1.2 ст. 366 КК України, за фактом заволодіння бюджетними коштами в сумі 314 820,00 грн та підробки офіційних документів при придбанні спортивного обладнання, яке фактично до Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради поставлено не було.
Вказуючи, що Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради не отримано товар на підставі накладної №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, її підроблення працівником Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради Сорокіним В.К. керівник Харківської  місцевої прокуратури  №5 звернувся до суду в інтересах держави в особі  Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації з позовом про стягнення коштів, які були перераховані Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради в якості оплати за придбання товару.
Натомість ФОП Мачули Т.О. вказує, що  Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради ухиляється від виконання умов договору від 23.12.2016 №1312-2/П5-16 в частині прийняття товару, у зв`язку з чим просить суд зобов`язати Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації та Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради, код ЄДРПОУ 21295614 виконати умови договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 шляхом прийняття відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 товару, а саме: акробатичної доріжки, гімнастичного містка, комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн від ФОП Мачула Т.О.

Досліджуючи наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в даній справі колегія суддів зазначає про таке.
Зі змісту п. 3 ч.1   ст. 131-1    Конституції України   вбачається, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Частиною 1   ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"   передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 цієї ж статті).
Відповідно до   рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року 3-рп/99   прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява є підставою для порушення справи в господарському суді.
Згідно ч. 3   статті 4 Господарського процесуального кодексу України   до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ч.3   статті 53 Господарського процесуального кодексу України   у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 цієї ж статті).
Частиною 1   статті 55 Господарського процесуального кодексу України   встановлено, що органи та особи, які відповідно до цього   Кодексу   звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов`язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.
Зі змісту п. 2 резолютивної частини   Рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року  3-рп/99   вбачається, що під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", зазначеним у частині другій   статті 4 Господарського процесуального кодексу України, потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Відтак, тлумачення п.3 ч.1   статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2   статті 129 Конституції України).
Аналізуючи ч.3   статті 23 Закону України "Про прокуратуру"   можна зробити висновок, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1)якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2)у разі відсутності такого органу.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Відповідно до висновків щодо застосування норм права викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №587/430/16-ц від 26.06.2019 прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (абзаци перший, другий і третій частини четвертої   статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
-якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
-у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває права на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, яка проте є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, передбачає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
ЄСПЛ звертав увагу на те, що   підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії" (Menchinskaya v. Russia), заява  42454/02, § 35).
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 визначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Як вбачається з матеріалів позовної заяви, позовну заяву прокурором подано в особі Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації у зв`язку із не виконанням ними своїх обов`язків щодо захисту інтересів держави у суді.
Відповідно до Положення про Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Херсонської обласної державної адміністрації №286 від 16.04.2018, Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах області забезпечує виконання покладених на нього завдань. Департамент є структурним підрозділом обласної державної адміністрації та юридичною особою публічного права.
Відповідно до розділу II вказаного Положення Департамент вносить пропозиції до проекту обласного бюджету, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів.
В якості підтвердження повноважень щодо звернення з позовом до суду в інтересах держави в особі Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації прокурором зазначається про бездіяльність Департаменту у питанні цільового використання Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради бюджетних коштів у судовому порядку.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 визначено, що   невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Тобто, Великою Палатою Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 підтверджено, що невжиття компетентним органом протягом розумного строку після отримання повідомлення від прокуратури заходів щодо самостійного подання позову, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу, та є самостіною підставою для представництва прокурор інтересів держави і суспільства відповідно   статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У даному випадку матеріалами справи свідчать, що у порядку   статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Харківською місцевою прокуратурою  №5 27.11.2020, надіслано Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації повідомлення (запити) щодо питання подання даними особами позову до суду з даним позовом та зазначено про подання відповідного позову. У відповідях на такі повідомлення   Департаментом освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації вказано про не вчинення ним дій, спрямованих на подання позову до господарського суду .
Відтак, Департаментом освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації особисто підтверджено не здійснення жодних дій, спрямованих на звернення до суду з відповідним позовом та зазначено про незаперечення проти подання прокуратурою позову до суду.
За таких обставин колегія суддів вважає доведеною з боку прокурора бездіяльність Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації  як підстави для звернення органу прокуратури до суду за захистом інтересів держави.
Колегія суддів враховує, що можливість використання відповідачем безпідставно набутого майна, яким виступають у даному випадку грошові кошти, становить суспільний інтерес, а їх неповернення не може відповідати суспільному інтересу та порушує інтереси держави, як гаранта дотримання принципу верховенства права у країні. При цьому потенційно факт безпідставного перерахування на адресу відповідача бюджетних коштів за угодами, порушує вимоги чинного законодавства, принципи максимальної економії та ефективності, а тому призводить до протиправного витрачання публічних коштів, унеможливлює раціональне та ефективне їх використання. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та не сприяє забезпеченню виконання нею основних функцій та завдань. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає дотриманою Харківською місцевою прокуратурою  5 процедуру встановлення підстав для представництва, визначену   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам в частині первісного позову колегія суддів зазначає про таке.
Звертаючись з позовною заявою Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації вказує про безпідставне перерахування Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради фізичній особі-підприємцю Мачулі Тимофію Олександровичу коштів в розмірі 314820,00 грн як суми оплати за придбаний товар за видатковою накладною  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, оскільки: 1)фактично товар не передався за даною накладною, відповідна накладна є підробленою, 2)товар є непереданим на момент звернення до суду з відповідним позовом.
Тобто, підстава позову Департаменту освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації полягає у стягненні на їх користь коштів у розмірі 314820,00 грн  у зв`язку з невиконанням фізичною особою-підприємцем Мачулою Тимофієм Олександровичем умов договору від 23.12.2016 №1312-2/П5-16 в частині поставки товару.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Зазначена норма визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.
Колегія суддів зазначає, що договір №1312-2/П5-16 поставки від 23.12.2016, укладений між Департаментом освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації та фізичною особою-підприємцем Мачулою Тимофієм Олександровичем не розірвано сторонами, а відтак він є діючим.
В той же час Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації не виступає стороною договору від 23.12.2016 №1312-2/П5-16 за неналежне виконання якого з боку постачальника просить стягнути кошти.
При цьому за приписами ст. 1 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", виконавчу владу в областях і районах, містах Києві та Севастополі здійснюють місцеві державні адміністрації. Місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.
Згідно п. 4 ч. 1 статті 18 Закону місцева державна адміністрація здійснює фінансування підприємств, установ та організацій освіти, культури, науки, охорони здоров`я, фізичної культури і спорту, соціального захисту населення, переданих у встановленому законом порядку в управління місцевій державній адміністрації вищими органами державної та виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад, а також заходів, пов`язаних із розвитком житлово-комунального господарства, благоустроєм та шляховим будівництвом, охороною довкілля та громадського порядку, інших заходів, передбачених законодавством.
Відповідно до Положення про Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Херсонської обласної державної адміністрації  №286 від 16.04.2018, Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах області забезпечує виконання покладених на нього завдань. Департамент є структурним підрозділом обласної державної адміністрації та юридичною особою публічного права.
Відповідно до розділу II вказаного Положення Департамент вносить пропозиції до проекту обласного бюджету, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів.
Таким чином, Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації лише забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів та не є безпосереднім розпорядником бюджетних коштів.
Оскільки Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації не є стороною договору від 23.12.2016 №1312-2/П5-16, та не виступає розпорядником бюджетних коштів, останній не наділений правом на стягнення на свою користь коштів, пов`язаних з неналежним виконанням умов договору від 23.12.2016 №1312-2/П5-16. У зв`язку з цим позовні вимоги є безпідставними, і суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову в їх задоволенні.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам в частині зустрічного позову колегія суддів зазначає про таке.
Звертаючись з зустрічним позовом ФОП Мачула Т.О.  просить суд зобов`язати Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації, та Херсонське вище училище фізичної культури Херсонської обласної ради виконати умови договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 шляхом прийняття відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 товару, а саме: акробатичної доріжки, гімнастичного містка, комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн.
Згідно ст. 610, 611, 651 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно зі статтею 689 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства.
Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. 
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
За змістом ч. 1 статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.
По-перше, колегія суддів зазначає, що Департамент освіти, науки та молоді Херсонської обласної державної адміністрації, як встановлено судом вище, не є стороною у спірних правовідносинах, а відтак, у останнього не виникло зобов`язань перед ФОП Мачула Т.О., що свідчить про безпідставність позову в частині зустрічного позову до першого відповідача.
По-друге, суд  апеляційної інстанції звертає увагу, що у зустрічній позовній вимозі ФОП Мачула Т.О.  вказує про необхідність прийняття товару саме відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016. 
Втім суд апеляційної інстанції зазначає, що вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27.09.2018 у справі №766/9925/18 працівника Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 статті 358 КК України, за фактом того, що перебуваючи на посаді комірника гуртожитку Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради, тобто будучи працівником юридичної особи комунальної форми власності та не являючись службовою особою, 23.12.2016, близько 11-00 год., перебуваючи в приміщенні складу Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради, який знаходиться за адресою: м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, переслідуючи умисел, направлений на порушення установленого порядку обігу офіційних документів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, з метою подальшого проведення освоєння училищем коштів та розрахунків з постачальником товару, склав завідомо підроблений офіційний документ, що посвідчує факт отримання товару та надає певні права, а саме у накладній №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 до вищевказаного договору поставив свій підпис у графі "Прийняв", тим самим засвідчив власним підписом начебто отримання училищем за вказаною накладною товару: акробатичної доріжки (1 шт.), гімнастичного містка (1 шт.), комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима (1 шт.) на загальну суму 314820 грн., хоча вказаний товар в цей день поставлений не був та фактично ним не отримувався. В подальшому, ОСОБА_1 23.12.2016 близько 11-30 год. перебуваючи в службовому кабінеті відділу бухгалтерської служби Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради, розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Петра Калнишевського, 2-а, особисто надав виконуючій обов`язки головного бухгалтера Івановій Т.Л. накладну №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, яка в подальшому у сукупності з іншими документами була використана для проведення розрахунків з ФО-П Мачула Т.О. за договором "1312-2/115-16 в сумі 314820 грн.
Отже, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27.09.2018 у справі №766/9925/18 встановлено, що накладна №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 є підробленим офіційним документом.
Видаткова накладна – це первинний документ, що підтверджує факт постачання товарів (товарно- матеріальних цінностей), як правило, від постачальника до покупця.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України" первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.
Частиною 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України" визначено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Належними доказами, які підтверджують неналежне виконання зобов`язання, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі  №910/5226/17.
Згідно з ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування; обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, факт підроблення накладної №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 свідчить про неприпустимість прийняття даного документу як доказу реальності вчинення Херсонським  вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради дій щодо отримання товару (огляд, погодження якості, асортименту і т.д).
Тобто, ФОП Мачула Т.О.  просить суд зобов`язати відповідачів прийняти товар на підставі підробленого документу -видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016, який не підтверджує вчинення саме Херсонським  вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради дій щодо отримання товару (огляд, погодження якості, асортименту і т.д).
Вказане свідчить про незаконність такої позовної вимоги.

Натомість колегія суддів звертає увагу, що сторонами визнається неотримання станом на момент розгляду спору товару Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради на виконання умов договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016.
У 2019 році ФОП Мачула Т.О. звернувся з пропозицією передання товару до адміністрації Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради.
Актом приймання від 01.06.2019 (Том 2, а.с.7-8) комісією Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради відмовлено у прийнятті товару з невідповідності товару держстандартам, щодо якості товару, його некомплектності, невідповідності якості товару паспорту виробу.
Згідно до статті 672 Цивільного кодексу України  якщо продавець передав покупцеві частину товару, асортимент якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право на свій вибір:
1)прийняти частину товару, що відповідає умовам договору, і відмовитися від решти товару;
2)відмовитися від усього товару;
3)вимагати заміни частини товару, що не відповідає асортименту, товаром в асортименті, який встановлено договором;
4)прийняти весь товар.
Вказане свідчить про наявність наразі між ФОП Мачулою Т.О. та Херсонським вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради спору щодо відмови у прийнятті товару з підстав невідповідності товару держстандартам, щодо якості товару, його некомплектності, невідповідності якості товару паспорту виробу, а не на підставі накладної №1312-2/П5-16 від 23.12.2016.

З приводу доводів ФОП Мачула Т.О.  та посилання суду першої інстанції на рішення Господарського суду Харківської області, Харківського апеляційного господарського судом у справі №922/1957/17, Господарського суду Херсонської області та Одеського апеляційного господарського суду у справі №923/232/18 на підтвердження обставини законності передання товару покупцеві на підставі накладної №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України    обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Поряд з цим варто зазначити, що згідно до ч.7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.
За своїм змістом обставина справи це будь-яке явище, подія, дія, факт та ін., що пов`язані з чим-небудь, супроводять або викликають що-небудь, впливають на щось. Під встановленням обставин в порядку ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України розуміється встановлення судом певної події, дії, факту. Між тим правова оцінка суду це дії суду щодо правової кваліфікації відповідної події, дії, факту та ін., відображеної у мотивувальній частині рішення.
Відтак, надання Господарським судом Харківської області, Харківським апеляційним господарським судом в рамках  справи №922/1957/17, Господарським судом Херсонської області та Одеським апеляційним господарським судом в рамках справи №923/232/18 власної правової кваліфікації накладної №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 та прийняття її в якості доказу на підтвердження погодження  Херсонським  вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради отримання товару  за даною накладною, не є встановлення судом обставин справи в розумінні ч. 4 статті  75 Господарського процесуального кодексу України та є правовою оцінкою суду даного доказу, яка не є обов`язковою для господарського суду.
При цьому в даних рішеннях господарськими судами не встановлювалась обставина необхідності отримання Херсонським  вищим училищем фізичної культури Херсонської обласної ради товару задля виконання умов договору  1312-2/П5-16 від 23 грудня 2016 року саме за накладною №1312-2/П5-16 від 23.12.2016.

Підсумовуючи вищевикладене колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки спірним правовідносинам та всім доказам в їх сукупності в частині зустрічного позову, безпідставно враховано правову оцінку Господарського суду Харківської області, Харківського апеляційного господарського судом у справі 922/1957/17, Господарського суду Херсонської області та Одеського апеляційного господарського суду у справі 923/232/18, в якості  обставини, що має преюдиційне значення при розгляді даного спору, що спричинило неправильне вирішення даного спору.
З огляду на наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 07.09.2020 у справі  №922/430/20 в частині зобов`язання Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради виконати умови договору №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 шляхом прийняття відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23.12.2016 товару, а саме: акробатичної доріжки, гімнастичного містка, комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову.
Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, колегія суддів покладає на Фізичну особу-підприємця Мачули Т.О.  судові витрати апелянта в сумі  3153,00 грн грн на оплату судового збору, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, п.2, ч.4 ст.275, п.1 п.3 ст. 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Харківської області від 07 вересня 2020 року у справі  №922/430/20 скасувати в частині зобов`язання Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради виконати умови договору №1312-2/П5-16 від 23 грудня 2016 року шляхом прийняття відповідно до видаткової накладної  №1312-2/П5-16 від 23 грудня 2016 року товару, а саме: акробатичної доріжки, гімнастичного містка, комплекту елементів фіксації покриття гімнастичного килима на загальну суму 314 820,00 грн.
Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича до Херсонського вищого училища фізичної культури Херсонської обласної ради.
В решті рішення залишити без змін.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Мачули Тимофія Олександровича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) на користь Харківської обласної прокуратури (61001, Харківська обл., м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3153,00 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 28 грудня 2020 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.В. Россолов
Суддя                                                                                           О.І. Склярук  
Суддя                                                                                           В.С. Хачатрян