ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 489/548/17
адміністративне провадження № К/9901/18162/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Миколаївській області, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 травня 2017 року (головуючий суддя - Марич Є.В.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року (головуючий суддя - Бойко А.В., судді - Димерлій О.О., Єщенко О.В.)   у справі № 489/548/17.

І. Суть спору
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У лютому 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 , скаржник) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Миколаївській області (далі - відповідач, Держпраці), в якому просив:
поновити позивача на посаді головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Миколаївській області;
стягнути з Управління Держпраці у Миколаївській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року, в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди дійшли висновку про необґрунтованість позовних вимог, оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням порядку звільнення, встановленого Законом № 889-VIII, а тому підстав для поновлення позивача на займаній посаді не вбачається. Суди не взяли до уваги доводи позивача щодо неналежного продовження відповідачем наказом №2-ос від 03.01.2017 випробувального терміну з підстав не зазначення відповідної кількості днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки, оскільки на дату прийняття вказаного наказу Управління Держпраці у Миколаївській області не було та не могло бути обізнане про термін перебування ОСОБА_1 на лікарняному, на якому останній перебував в день закінчення випробувального терміну. Суди, також, відхилили доводи ОСОБА_1 про отримання позивачем найвищої оцінки на конкурсі при прийому на роботу, наявності диплому про вищу освіту, як доказ його достатньої кваліфікації, а також показники в роботі, оскільки зазначені доводи не свідчать про його добросовісне ставлення до виконання своїх посадових обов`язків та, відповідно, про протиправність дій і необґрунтованість (безпідставність) звільнення ОСОБА_1 з посади. Також, суди відхилили, як безпідставні, доводи позивача, що причиною звільнення ОСОБА_1 з роботи стало офіційне звинувачення свого безпосереднього керівника - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно - правових актів ОСОБА_2 в корупційному правопорушенні, оскільки позивача звільнено начальником Управління Держпраці у Миколаївській області. Крім того, за результатами проведеної службової перевірки за розпорядженням керівництва від 18.11.2016 № 11 відносно ОСОБА_2 не виявлено причин та умов, що могли привести до невиконання ним вимог антикорупційного законодавства.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
20 жовтня 2017 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року, в якій скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначені рішення судів та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_1 вказує на безпідставність доводів відповідача про невідповідність скаржника займаній посаді, оскільки даний факт не підтверджується наказом про вчинення дисциплінарного проступку за невиконання або неналежне виконання скаржником своїх посадових обов`язків. Скаржник також зазначає що законне продовження випробувального строку в процедурному порядку повинно було відбутися виданням одного наказу в перший день після виходу на роботу з лікарняного - 10.01.2017. 
Заперечень чи відзиву від відповідача на дану касаційну скаргу не надходило, що не перешкоджає її розгляду по суті.  
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03 листопада 2017 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
Наказом Управління Держпраці у Миколаївській області від 03.10.2016 №74-ос ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів, як переможця конкурсу та, на підставі ст.35 Закону України «Про державну службу», Управлінням встановлено позивачу випробувальний термін строком на 3 місяці.
08.11.2016 розпочато Дисциплінарну справу № 3 щодо головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Миколаївській області ОСОБА_1 про неналежне виконання посадових обов`язків з підстав того, що на ім`я начальника управління Держпраці неодноразово надходили службові записки про те, що ОСОБА_1 , після проведення перевірок суб`єктів господарювання, відмовляється складати адміністративні протоколи та направляти матеріали до поліції, в яких вбачаються ознаки правопорушень, передбачених КК України.
Зокрема, 25.10.2016 від начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Кордіка Є.І. на ім`я начальника управління Держпраці надійшла службова записка про те, що під час проведення перевірки КЖЕП - 24, ОСОБА_1 не встановлено факт порушення трудового законодавства, який мав місце, відповідно до звернення ОСОБА_3 . В ході проведення позапланової перевірки КЖЕП №24 за повторним зверненням ОСОБА_3 державним інспектором ОСОБА_4 зафіксовано відносно працівників КЖЕП - № 24 порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 42, 49-2, ст. 116, 117 КЗпП України, складено та направлено адміністративний протокол до суду про притягнення директора КЖЕП № 24 ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності. Постановою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 01.02.2017 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 41 КУпАП, але провадження у справі закрито (у зв`язку зі спливом строку, передбаченого ч. 2 ст. 38 КУпАП).
25.11.2016 від в.о. начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Марченко Г.І. на ім`я начальника управління Держпраці надійшла службова записка про те що, ОСОБА_1 під час проведення перевірки ФОП ОСОБА_6 виявлені порушення чинного законодавства щодо невиплати заробітної плати, тобто в діях посадових осіб ФОП ОСОБА_6 наявні ознаки правопорушення, передбаченого ст.175 КК України. На пропозицію ОСОБА_7 направити матеріали до поліції ОСОБА_1 відмовився, у зв`язку з тим, що він не вбачав підстав для направлення матеріалів до поліції.
02.12.2016 від ОСОБА_2 надійшла службова записка про те, що ОСОБА_1 , під час проведення перевірки TOB "Асаба - Дизайн Центр", не надано кваліфікованої оцінки порушенню вимог Закону України "Про оплату праці" та наявності на підприємстві заборгованості із виплати заробітної плати в повному обсязі 58 працівникам, що являється порушенням законодавства про працю та має ознаки адміністративного правопорушення, а також містить ознаки злочину, передбаченого ст. 175 КК України. ОСОБА_1 жодним чином не відредаговано на виявлені порушення законодавства та не направлено матеріали до поліції, не складено адміністративний протокол та до підприємства не застосовані штрафні санкції, передбачені ст. 265 КЗпП України.
19.12.2016 від ОСОБА_2 надійшла службова записка про те, що в присутності інших головних інспекторів відділу ОСОБА_1 відмовився отримувати направлення та здійснити перевірку КП Миколаївської міської ради "Стоматологія № 3" та TOB "Миколаївський хлібзавод № 1".
13.12.2016 від ОСОБА_7 надійшла службова записка, про те що під час перевірки ОСОБА_1 ФОП ОСОБА_8 встановлено, що найманий працівник ОСОБА_9 тривалий час не з`являється на роботі. ОСОБА_1 за результатами перевірки винесено припис про звільнення вказаного працівника. Разом з тим, відповідно до абз. 4 п. 3 Порядку проведення перевірок ходовими особами, затвердженим наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 № 390, під час розгляду трудових спорів інспектор не може виступати посередником, арбітром або експертом та робити висновки.
Крім того, за результатами позапланових перевірок на виконання приписів суб`єктами господарювання, де перевірки проводив ОСОБА_1 , іншими інспекторами відділу виявлено та зафіксовано ряд порушень законодавства, які в своїх актах перевірок ОСОБА_1 не були зазначені. За виявленими порушеннями складені адміністративні протоколи та матеріали передані до органів поліції.
Згідно письмових пояснень інспекторів відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів, копії яких містяться в матеріалах справи, начальником відділу неодноразово проводилася роз`яснювальна робота з інспекторами, в т.ч. і з ОСОБА_1 , щодо якості проведення перевірок та оформлення результатів перевірок.
З метою розгляду питання щодо оцінки виконання посадових обов`язків головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Токарем В.І., наказом начальника Управління утворено комісію, якою розглянуто службові записки начальника відділу ОСОБА_2 та головного державного інспектора відділу Марченко Г.І. щодо проведених перевірок відповідно до виданих направлень та зроблено висновок про те, що аналіз матеріалів перевірок свідчить про неналежне ставлення ОСОБА_1 до виконання посадових обов`язків та невідповідність дорученій роботі.
З посиланням на вказані обставини начальником управління Держпраці зроблено висновок, що ОСОБА_1 не пройшов випробувальний термін, оскільки недобросовісно ставився до виконання своїх посадових обов`язків, що виразилося у невиконанні в повному обсязі поставлених завдань, які передбачені посадовою інструкцією.
27.12.2016, у відповідності до ч.6 ст.35 Закону № 889-VIII, ОСОБА_1 за сім днів до закінчення випробувального терміну (03.01.2017) попереджено про наступне звільнення, у зв`язку з встановленням роботодавцем за час перебування позивача на випробувальному терміні невідповідності його займаній посаді.
Відповідно до ч.5 ст.35 Закону №889-VIII, наказом №2-ос від 03.01.2017 Управлінням продовжено випробувальний термін ОСОБА_1 на термін відсутності на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
10.01.2017, тобто в перший робочий день після закінчення 06.01.2017 лікарняного, наказом №7-ос ОСОБА_1 , відповідно до п.2 ст.87 Закону №889-VIII, звільнено з посади головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів, у зв`язку з невідповідністю його займаній посаді.
Вважаючи, що звільнення відбулося з порушенням п.2 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", ОСОБА_1 звернувся до суду.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу регулюються Законом України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII (далі - Закон №889-VIII).
Відповідно до статті 35 Закону №889-VIII в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. Випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.         
Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки (ч.5 ст.35 Закону №889-VIII ).
Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді (ч.6 ст.35 Закону №889-VIII ).
У разі, якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування (ч.7 ст.35 Закону №889-VIII ).  
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
З матеріалів справи та з досліджених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_1 , при призначенні на посаду головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів, наказом Управління Держпраці у Миколаївській області від 03.10.2016 №74-ос встановлено випробувальний термін строком на 3 місяці.
27.12.2016, у відповідності до ч.6 ст.35 Закону № 889-VIII, ОСОБА_1 за сім днів до закінчення випробувального терміну (03.01.2017) попереджено про наступне звільнення, що відбулося 10.01.2017, у зв`язку з встановленням роботодавцем за час перебування позивача на випробувальному терміні невідповідності його займаній посаді.
Суд, аналізуючи норми Закону № 889-VIII, зауважує, що випробувальний термін може бути встановлено для особи незалежно від того, чи призначена особа за результатами конкурсу, чи за переведенням, чи в інший спосіб та не передбачає винятків для невстановлення випробування для будь-яких категорій осіб, як це передбачено законодавством про працю.
Відтак, встановлення випробувальний строк при призначенні на посаду за результатами конкурсу є правом відповідача, яким він і скористався у даних спірних правовідносинах  (частина перша статті 35 Закону № 889-VIII).
Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 року у справі №818/1351/17.
Крім того, незважаючи на тимчасову непрацездатність особи та її перебування у відпустці в силу положень частини п`ятої статті 35 Закону № 889-VIII, випробувальний термін продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.
У цій справі позивачу встановили три місяці випробувального строку, до завершення якого він мав належним чином виконувати свої посадові обов`язки та зарекомендувати себе як кваліфікований працівник, а відповідач, у свою чергу, мав можливість пересвідчитися у його відповідності займаній посаді. У подальшому строк випробування відповідачем було продовжено у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю позивача, що відповідає приписам статті 35 Закону № 889-VIII.
Випробувальний строк установлюється для того, щоб особа проявила свої професійні якості на новій посаді, показала себе як кваліфікований і відповідальний працівник.
Оцінку тому наскільки добре державний службовець виконує свої обов`язки здійснює, насамперед, суб`єкт призначення. Водночас для висновку про невідповідність займаній посаді повинні бути достатні очевидні (фактичні) підстави, на основі яких можна пересвідчитися у тому, наскільки обґрунтованими є висновки суб`єкта призначення.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року в справі № 809/1157/17.
Судами попередніх інстанцій установлено, що фактичними підставами для звільнення стало неналежне виконання позивачем посадових обов`язків при проведенні перевірок суб`єктів господарювання, в тому числі - відмова складати адміністративні протоколи та направляти матеріали до поліції, в яких вбачаються ознаки правопорушень, передбачених КК України., що, у свою чергу, свідчило про неякісне виконання роботи, неналежне виконання функціональних обов`язків протягом строку випробування. Указані обставини доведено до відома суб`єкта призначення службовими записками уповноважених осіб та не спростовано позивачем.
Отже, правильними є висновки судів, що, оскільки позивач у межах установленого строку не пройшов випробування на відповідність займаній посаді, відповідач мав достатні як фактичні, так і правові підстави для прийняття оспорюваного наказу.
Верховний Суд вважає безпідставними доводи скаржника, що позивач не був притягнений до дисциплінарної відповідальності, оскільки позивач був звільнений на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування), а не за пунктом 4 частини першої цієї статті (вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення), який є самостійною підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Суд також відхиляє доводи скаржника щодо незаконного продовження відповідачем терміну випробування 03.01.2017, а не 10.01.2017 - у перший день після виходу позивача з лікарняного, з огляду на те, що саме 03.01.2017 було календарною датою завершення тримісячного терміну випробування, встановленого наказом Управління Держпраці у Миколаївській області від 03.10.2016 №74-ос.
Крім того, Суд підкреслює, що закінчення терміну випробування, згідно приписів ч. 6-7 ст.35 Закону №889-VIII має два правових наслідки: - звільнення державного службовця у разі встановлення його невідповідності займаній посаді; - визнання державного службовця таким, що пройшов випробування. 
Відтак, відповідач, дотримуючись приписів ч.5 ст.35 Закону №889-VIII, правомірно саме 03.01.2017 наказом №2-ос продовжив випробувальний термін ОСОБА_1 на термін відсутності на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Таким чином, підсумовуючи наведене, колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені в касаційній скарзі доводи ОСОБА_1 безпідставними та правомірно спростованими судами першої та апеляційної інстанцій, а висновки судів - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,       

ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 травня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2017 року у справі № 489/548/17 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова