Справа № 466/6532/19                                Головуючий у 1 інстанції: Кавацюк В.І. 
Провадження № 22-ц/811/2844/20                  Доповідач в 2-й інстанції: Шандра М. М. 
Категорія:84

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

        09 грудня 2020 року року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого судді – Шандри М.М.
суддів: Савуляка Р.В., Шеремети Н.О.
секретаря: Бадівської О.О.
за участю: ОСОБА_1 , її представника ОСОБА_2 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2020 року у справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа – ОСОБА_3 , про винесення обмежувального припису,
ВСТАНОВИЛА:
12 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_3 , у якій просила вжити такі заходи тимчасового обмеження прав ОСОБА_3 та покласти на нього обов`язки, а саме:
- заборонити ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 )зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 протягом шести місяців наближатись до кімнати проживання постраждалої особи – ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) за адресою: АДРЕСА_1 .
- наближатись на відстань не менше 10 метрів до постраждалої особи – ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та її дітей - ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) протягом шести місяців. 
В обґрунтування заяви покликалася на те, що вона, ОСОБА_1 прожила у шлюбі з колишнім чоловіком – ОСОБА_3 17 років. Шлюб розірвано у 2018 році. Від шлюбу у них народилось двоє дітей: ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ). Вона з двома дітьми проживає у будинку разом з колишнім чоловіком та його батьками, оскільки іншого житла не має. Ще до розірвання шлюбу її колишній чоловік знайшов собі іншу жінку і з того часу почав чинити насильство в сім`ї по відношенню до неї, позивачки, та їх дітей. З відповіді Шевченківського відділу поліції вбачається, що в період з жовтня 2017 року по травень 2019 року від неї надійшло 15 звернень, з них 5-ть епізодів кримінальних правопорушень за ч.1 ст.125 КК України, решта з них адміністративні правопорушення відносно гр. ОСОБА_3 за ознаками ст.173-2 ч.1 КпАП України, про що складено протоколи. В черговий раз 03.07.2019 колишній чоловік наніс тілесні ушкодження їй та сину, які відносяться до легких тілесних (висновки експерта № 564,565 від 08.07.2019). На даний час справа перебуває у Шевченківському ВП ГУНП у Львівській області, триває досудове слідство. За її результатами звернень до правоохоронних органів, останній неодноразово притягався до адміністративної відповідальності.Вжиті поліцією заходи не мають жодного впливу, неправомірна поведінка кривдника не припиняється.
Усі ці обставини свідчать про схильність ОСОБА_3 до насильницьких дій відносно неї та дітей і вказують на вірогідності продовження та повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його дій. Зазначає, що все це насильство з боку кривдника впродовж тривалого часу призвело її і дітей до нервових зривів і захворювань. Вони лікуються у невропатолога, діти ходять до психолога. У зв`язку з вище наведеним вона вимушена була звертися за захистом своїх прав до суду.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2020 року заяву ОСОБА_1 , заінтересована особа – ОСОБА_3 , про винесення обмежувального припису задоволено повністю.
Видано обмежувальний припис відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , строком на 6 (шість) місяців, яким покладено на нього наступні обов`язки:
- заборонено ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , протягом 6 (шести) місяців наближатись до кімнати проживання постраждалої особи - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
- заборонено ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , протягом 6 (шести) місяців наближатись на відстань не менше 10 метрів до постраждалої особи - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та її дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_5 рівни, ІНФОРМАЦІЯ_9 .
Судові витрати по справі, пов`язані з розглядом справи про видачу обмежувального припису, віднесено на рахунок держави.
Рішення суду оскаржив ОСОБА_3 .
       В апеляційній скарзі посилається на незаконність та необґрунтованість рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права. 
Вказує на те, що судом першої інстанції видано обмежувальний захід без дотримання положень частини 2 статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Закон не містить такого обмежувального заходу як заборона наближатися до особи. Вважає, що заявником не подану суду належних та допустимих доказів, які підтверджують наявність обставин, які можуть бути підставою для винесення обмежувального припису. Стверджує, що заявник, сама постійно створює конфліктні ситуації та одразу викликає поліцію, де від неї фіксують заяву про правопорушення. Звертає увагу на те, що факт постійного звернення заявника до різних органів з підстав вчинення щодо нього домашнього насильства свідчить про наявність тривалого конфлікту між апелянтом та його колишньою дружиною, але не підтверджує факт того, що він вчиняє відносно заявниці домашнє насильство, що є необхідною умовою для можливості застосування судом спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству, які визначені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.
Представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення суду залишити без змін(а.с.167-169).        
У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду – без змін.
Від представника ОСОБА_3 поступило клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що він перебуває в іншому місті де виконує доручення свого роботодавця, проте жодних підтверджуючих документів до клопотання не було додано, тому колегія суддів вважає, що клопотання не підлягає до задоволення, та вважає за можливе проводити розгляд справи без його участі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргу слід задовольнити частково.
Згідно із ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.1, ч.6 ст. 81 ЦПК України).
Згідно із 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на  які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами,  які  були досліджені в   судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду таким вимогам не повністю відповідає.
Закон України "Про запобігання та протидію домашньому насильству» № 2229-VIII визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів – осіб, які постраждали від такого насильства.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1 Закону № 2229-VIII домашнє насильство – діяння (дія або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 24 цього Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
Частиною другою статті 26 Закону № 2229-VIII передбачено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків:
1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою;
2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;
3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною;
4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою;
5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею;
6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Відповідно до частини третьої статті 26 Закону № 2229-VIII рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 Закону № 2229-VIII визначено, що оцінка ризиків – це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. 
Згідно з частиною четвертою статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2019 року у справі № 756/3859/19 (провадження № 61-11564св19) зроблено висновок, що «враховуючи положення Закону № 2229-VIII, обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях».
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 перебували у зареєстрованому шлюбі. Рішенням Шевченківського районного суду м.Львова від 21 березня 2018 року шлюб між сторонами розірвано.
Згідно відповіді Шевченківського ВП ГУНП у Львівській області убачається, що в період з жовтня 2017 року по травень 2019 року від неї надійшло 15 звернень, з них 5-ть епізодів кримінальних правопорушень за ч.1 ст.125 КК України, решта з них адміністративні правопорушення відносно гр. ОСОБА_3 за ознаками ст.173-2 ч.1 КпАП України, про що складено протоколи.
Крім цього, в матеріалах справи містяться два висновки експерта №564 та 565 від 04 липня 2019 року з приводу нанесення тілесних ушкоджень заінтересованою особою ОСОБА_3 колишній дружині ОСОБА_1 та неповнолітньому сину ОСОБА_4 , згідно яких:
«При обстеженні гр-ки ОСОБА_1 лікарями травмпункту №3 м.Львова 03.07.2019 року було діагностовано: «Забій м`яких тканин спинки носа, підорбітальної і виличної ділянки зліва. Злам ріжучого краю 21-го зуба». На час проведення судово-медичної експертизи виявлено синець в ділянці лівої орбіти, садно на верхній губі, крайовий дефект ріжучого краю коронкової частини 21-го зуба. Вказані тілесні ушкодження утворились від дії тупого предмета, можливо внаслідок удару кулаком 03 липня 2019 року, як вказує потерпіла, та відносяться до легкого ступеня тяжкості.»
«При обстеженні неповнолітнього ОСОБА_4 лікарями травмпункту №3 м.Львова 03.07.2019 року було діагностовано: «Забій м`яких тканин підорбітальної ділянки зліва.» На час проведення судово-медичної експертизи виявлено синець в ділянці лівого ока, який утворився від одноразової дії тупого предмета, міг виникнути 03 липня 2019 року, внаслідок удару кулаком , як вказує потерпілий, та відноситься до легкого ступеня тяжкості.»
Як убачається з постанови Шевченківського районного суду м. Львова від 01.07.2020, ОСОБА_3 10 квітня 2020 року близько 12.00 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив насильство в сім`ї, а саме ображав нецензурною лайкою свою колишню дружину ОСОБА_1 у присутності спільних дітей, погрожував побиттям, чим скоїв правопорушення передбачене ст. 173-2 ч.1 КУпАП(а.с.173).
Також з постанови Шевченківського районного суду м. Львова від 14.07.2020 убачається, що близько 10.00 год. ОСОБА_3 за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , вчинив умисні дії психологічного характеру відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_1 , виражався нецензурною лайкою в її сторону, погрожував фізичною розправою, шарпав, штовхав, поводив себе агресивно, чим вчинив психологічне на фізичне домашнє насильство, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП(а.с.85).
Зважаючи пояснення заявника та наявні у матеріалах справи докази, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, про те що є підстави вважати, що вчинення ОСОБА_3 насильства щодо ОСОБА_1 , носить тривалий характер, а також існують і надалі ризики можливого продовження таких дій ОСОБА_3 .
Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо підставності видачі обмежувального припису у формі заборони ОСОБА_3 , протягом 6 (шести) місяців наближатись до кімнати проживання постраждалої особи - ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Визначений судом захід тимчасового обмеження прав ОСОБА_3 на строк, вказаний судом, застосований відповідно до закону, є пропорційним та необхідним, у тому числі для запобігання подальшому розвитку конфлікту, захисту постраждалої особи.
Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення заявленої вимоги ОСОБА_1 про заборону ОСОБА_3 , протягом 6 (шести) місяців наближатись на відстань не менше 10 метрів до постраждалої особи - ОСОБА_1 , та її дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_5 рівни, ІНФОРМАЦІЯ_9 , оскільки частиною другою статті 26 Закону № 2229-VIII визначено вичерпний перелік заходів тимчасового обмеження прав кривдника у формі встановлення судом обмежувального припису, серед яких, зокрема відсутній вказаний заявником захід.
Ураховуючи наведене, рішення суду підлягає скасуванню в частині задоволення вимоги про заборону ОСОБА_3 , протягом 6 (шести) місяців наближатись на відстань не менше 10 метрів до постраждалої особи - ОСОБА_1 , та її дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_5 рівни, ІНФОРМАЦІЯ_9 .В іншій частині рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст. 374, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.
       Рішення Шевченківського районного суду м. Львова від 01 вересня 2020 року в частині заборони ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , зареєстрованому та проживаючому за адресою: АДРЕСА_1 , протягом 6 (шести) місяців наближатись на відстань не менше 10 метрів до постраждалої особи - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та її дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_5 рівни, ІНФОРМАЦІЯ_9 -
скасувати.
       Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заяви про видачу обмежувального припису у цій частині - відмовити.
       В решті рішення залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повний текст постанови складено:10.12.2020

Головуючий          

Судді