ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2020 року          м.Дніпро                                                        Справа №  904/3623/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач),
суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.
секретар судового засідання: Ревкова г.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз"  на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області  від 16.09.2020 року  (повний текст оформлений 24.09.2020 року, суддя Золотарьова Я.С.)  у справі №904/3623/20

за позовом  Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз",  м. Дніпро
до  Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про  визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

          До господарського суду Дніпропетровської області звернулося Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 року №54/8-р/к по справі №54/3-20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".
Рішенням господарського суду у задоволенні позову відмовлено. Судовий збір у розмірі 2 102,00 грн. покладено на позивача.
Приймаючи рішення, господарський суд визнав підтвердженим той факт, що АТ «Дніпрогаз» на запит відповідача надало недостовірну інформації, чим вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбачене п. 15  ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  у вигляді подання недостовірної інформації територіальному відділенню, а подання недостовірної інформації територіальному відділенню є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Не погодившись із рішенням господарського суду, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.
          В обгрунтування апеляційних вимог, скаржник зазначає, що:
          - у відповіді на вимогу про надання інформації від 12.09.2019 року №54-02/1986 та наступні вимоги від 16.10.2019 року №54-02/2239, від 04.11.2019 року №54-02/2421 Товариство надавало повну, вичерпну та достовірну інформацію у суворому контексті поставлених питань, додатково пояснюючи правову природу та суть своїх правовідносин з суб`єктами господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання, одночасно висловлюючи готовність, в разі такої потреби, вийти за межі та контекст запитуваної інформації та надати будь-яку необхідну інформацію, документи і матеріали з порушених питань;
- на підставі пункту 8.3. розділу VIII Правил безпеки систем газопостачання; затверджених наказом Міненерговугілля від 15.05.2015 року № 285 (ПБСГ), окремі суб`єкти господарювання, які надають послуги технічного обслуговування систем газопостачання, належних споживачам, можуть укласти з АТ «Дніпрогаз» договори про виконання аварійних робіт, вид та обсяг яких визначається сторонами на власний розсуд, а тому незважаючи на наявність чи відсутність таких договорів, локалізація та ліквідація аварійних ситуацій не охоплюється предметом договору та виконується на безоплатній основі;
- вимогою від 16.10.2019 року № 54-02/2239 запитувався конкретний договір - №32А491-620-19 від 02.01.2019 року, укладений з ПП «ПМК-1», який і був наданий на запит, незважаючи на те, що даний договір не є договором локалізації аварійних ситуацій,  а є договором про виконання аварійних робіт (з додатками та додатковою угодою на 4 аркушах), 
- твердження відповідача у пункту 30 Рішення, що на вимогу від 16.10.2019 року № 54-02/2239 АТ «Дніпрогаз» надало договір від 02.01.2019 року Ж32А491-620-19 (без назви) на виконання робіт з локалізації аварійних ситуацій - не відповідає дійсності, оскільки даний договір (в редакції, що є чинною від моменту його укладення) має конкретну назву - «Договір про виконання аварійних робіт», і локалізація аварійних ситуацій не є предметом цього договору, пункт 1.3. якого передбачає, що «Локалізація аварійних ситуацій за заявками, що надходять на телефони АДС Виконавця (104): виконуються останнім безоплатно.».
-не відповідає фактичним обставинам справи  висновок суду, що після підписання сторонами додаткової угоди від 01.07.2019 року до договору                     №32А491-620-19 від 02.01.2019 року сторонами не було змінено його предмет, оскільки зі змісту договору та додаткової угоди вбачається, що останньою сторони конкретизували умови та предмет договору, визначивши його як «виконання аварійних робіт» та наголосивши, що роботи з локалізації аварійних ситуацій виконуються безоплатно;
- суд не надав правової оцінки тому факту, що відповідачем у Рішенні, а також під час розгляду даної справи жодним чином не обґрунтовано розмір призначеного штрафу у розмірі 41300,00 грн., і при визначенні цієї суми не враховано Рекомендаційні роз`яснення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 року №39-рр «Щодо застосування положень частини другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частини першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Просить скасувати рішення  суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду від 16.09.2020р. залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Ухвалою  Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді: Антоніка С.Г.(доповідач), суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г. від 12.10.2020 року відкрите апеляційне провадження у справі     №904/3623/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні. 
Згідно   ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                   Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                 Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                        Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи,  12.09.2019р. відповідачем направлено позивачу вимогу про надання інформації № 54-02/1986, яка містила 11 пунктів. Позивачу необхідно було надати до територіального відділення інформацію, пояснення та копії документів, зокрема:
1. Кількість суб`єктів господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання, за період з 01.01.2018 року по 01.09.2019 року, та уклали з Товариством договори щодо локалізації аварійних ситуацій аварійно-диспетчерською службою АТ “Дніпрогаз” (пункт 1).
2. Надати перелік суб`єктів господарювання (з зазначенням їх назви, адреси та кількості об`єктів, які обслуговуються) з якими у Товариства укладені договори, зазначені у пункті 1 цієї вимоги (пункт 2).
3. Надати копії договорів, зазначених у пункті 1 цієї вимоги (з усіма додатками) (10 примірників) (пункт 3).
4. У разі якщо договори, зазначені у пункті 1 цієї вимоги, є оплатними, пояснити, які роботи виконуються (надаються послуги) АТ “Дніпрогаз” за цими договорами? (пункт 4).
У вимозі зазначалося, що відповідно до пунктів 13,14,15 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, а також подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції” і тягнуть за собою відповідальність, встановлену статтею 52 цього Закону (арк.с.67). 
Позивачем вимогу отримано 16.09.2019р., про що свідчить штамп загального відділу АТ “Дніпрогаз”.
Листом від 04.10.2019р. №491007.2-лв-7163-1019 відповідачем надано відповідь на вимогу (арк.с.69), в якій зазначено, що у останнього не має договорів щодо локалізації аварійних ситуацій аварійно-диспетчерською службою підприємства з суб`єктами господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання, за період з 01.01.2018 року по 01.09.2019 року”.
Відповідачем було направлено вимогу № 54-02/2240 від 16.10.2019р. до ТОВ “ПМК-1” щодо надання копії договору щодо локалізації аварійних ситуацій аварійно-диспетчерською службою АТ “Дніпрогаз”. 
ТОВ “ПМК-1” були надані пояснення № 65/3 від 04.11.2019р. (арк.с.77), в яких зазначено, що між ТОВ “ПМК-1” та позивачем 02.01.2019 було укладено договір № 32А491-620-19 на виконання робіт з локалізації аварійних ситуацій та було надано відповідачу копію вищезазначеного договору (арк.с.78).
Відповідач направив позивачу вимогу про надання інформації від 04.11.2019р. №54-02/2421 (арк.с.75), у якій просив зазначити чому у відповіді на вимогу № 54-02/1986 позивач зазначив, що АТ “Дніпрогаз” не має договорів щодо локалізації аварійних ситуацій аварійно - диспетчерською службою з суб`єктами господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання за період з 01.01.2018 року по 01.09.2019 року, та чи наявні інші подібні договори?
Листом від 21.11.2019 року №491007.2-Сл-8453-1119 (арк.с.76). АТ “Дніпрогаз” зазначив, що вимогою від 12.09.19 №54-02/1986 запитувались договори локалізації аварійних ситуацій аварійно-диспетчерською службою підприємства з суб`єктами господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання за період з 01.01.2018 року по 01.09.2019 року. У відповіді на цю вимогу від 04.10.19р. повідомлялось про відсутність таких видів договорів та пояснювалось, що заходи з локалізації аварійних ситуацій, що виникають на всій газорозподільній системі на території здійснення ліцензійної діяльності АТ “Дніпрогаз”, проводяться аварійно-диспетчерською службою (АДС) згідно з планом локалізації і ліквідації аварійних ситуацій в порядку, встановленому законодавством, за рахунок Оператора ГРМ без будь-яких додаткових умов. Окремі договори для виконання локалізації аварійних ситуацій не потрібні, тим більше, вони не є умовою виконання таких робіт. Дане пояснення відповідає дійсності. Вимогою від 16.10.2019р. №54-02/2239 запитувався конкретний договір №32А491 -620-19 від 02.01.19р., укладений з ПП “ПМК-1”. Незважаючи на те, що даний договір не є договором локалізації аварійних ситуацій, АТ “Дніпрогаз” надало запитуваний договір №32А491-620-1 4 від 02.01.19р., який в дійсності є договором про виконання аварійних робіт (з додатками та додатковою угодою), та надало відповідні пояснення. АТ “Дніпрогаз” було укладено 11 договорів про виконання аварійних робіт (а не договорів локалізації аварійних ситуацій)”.
26.02.2020р. Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження про початок розгляду справи за ознаками  порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях АТ «ОГС «Дніпрогаз».
14.05.2020р.  Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №54/8-р/к,  яким дії АТ “Дніпрогаз” щодо надання недостовірної інформації на вимогу про надання інформації від 12.09.2019 року №54-02/1986, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом 15 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції у вигляді подання недостовірної інформації територіальному відділенню Антимонопольного комітету України (арк.с.48).
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладено штраф на АТ “Дніпрогаз” відповідно до абзацу 4 частини 2 статті 52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” у розмірі 41  300,00 грн. (арк.с.48).
Не погодившись з рішенням позивач оскаржив його до суду.
При розгляді апеляційної скарги суд керується наступними нормативними актами.
Закон України «Про антимонопольний комітет України».
Стаття 1. Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства…
Стаття 3. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 
1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 7. У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 
1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; 
2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; 
4) перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 
5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; 
У сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: 
1) вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики; 
Стаття 17. Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: 
2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження; 
3) проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 
5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; 
Стаття 22. Розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. 
Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Стаття 221. Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання. 
Закон України «Про захист економічної конкуренції»
Стаття 50. Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: 
15) подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню; 
Стаття 52. 1. Органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: 
юридичних осіб; 
фізичних осіб; 
групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті. 
2. За порушення, передбачені: 
пунктами 9, 13 - 18 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. 
Як зазначалося вище, 12.09.2019р. відповідач направив позивачу вимогу про надання інформації щодо кількість суб`єктів господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання, за період з 01.01.2018 року по 01.09.2019 року, та уклали з Товариством договори щодо локалізації аварійних ситуацій аварійно-диспетчерською службою АТ “Дніпрогаз”, надати перелік суб?єктів з якими укладені такі договори та  копії цих договорів.
Позивач надав інформацію про те, що у нього немає договорів щодо локалізації аварійних ситуацій аварійно-диспетчерською службою підприємства з суб`єктами господарювання, які надають послуги з обслуговування систем газопостачання, укладених за період з 01.01.2018 року по 01.09.2019 року.
На вимогу відповідача ПП «ПМК-1» було надано договір №32А491-620-19 від 02.01.2019р, укладений між ПАТ “Дніпрогаз” та ПП “ПМК-1”, з додатковою угодою від 01.07.2019р.
В подальшому на вимогу відповідача позивачем надано копії 11 договорів, укладених з різними суб`єктами господарювання в період з 27.02.2018р. по 02.01.2019р., аналогічних з договором укладеним  ПП «ПМК-1» та додатковими угодами до них від 01.07.2019р.
Дослідженням договорів встановлено, що всі вони за змістом є ідентичними. 
В пункті 1.1. розділу 1 договору “ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ” зазначено, що Замовник (суб`єкт господарювання) доручає, а Виконавець (АТ “Дніпрогаз”) зобов`язується виконувати роботи з локалізації аварійних ситуацій згідно з вимогами розділу 8 Правил безпеки систем газопостачання, затверджених Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 за №285, силами виконавця за отриманими аварійними заявками, що надходять від абонентів, об?єкти яких знаходяться на технічному обслуговуванню у замовника.
Згідно 2.1.4 Договору, Замовник зобов`язується (суб`єкт господарювання) прийняти роботи з локалізації аварійної ситуації у Виконавця (АТ “Дніпрогаз”) за актом…
Відповідно до п.2.2.2 Договору, виконавець зобов?язався своєчасно локалізувати аварійну ситуацію, згідно вимог розділу 8 ПБСГ.
Пунктом 3.1. договору сторони встановили, що вартість всіх робіт визначається сумою всіх актів виконаних робіт за цим договором, але не повинна перевищувати  100  000грн. з ПДВ.
Додатковими угодами від 01.07.2019р. до договір були внесені зміни, а саме: викладено назву договору - «Договір про виконання аварійних робіт»;
у пункті 1.1. слова «роботи з локалізації аварійних ситуацій» замінити словами «аварійні роботи»;
доповнити розділ 1пунктом 1.3. «Локалізація аварійних ситуацій за заявками, що надходять на телефон АДС виконавця (104), виконується останнім безплатно»;
виключили п.2.1.4 Договору.
Також визначили, що наведені зміни, зазначені в додатковій угоді, застосовуються до відносин сторін з дати укладання договору.
Колегія суддів зазначає, що вимогою відповідача вимагалось від позивача надати інформацію щодо відповідних суб?єктів за період з 01.01.2018р. по 01.09.2019р. та укладені у цей період договори щодо локалізації аварійних ситуацій АДС АТ «Дніпрогаз». При цьому вимагалися договори не залежно від того чи діють вони на час вимоги чи ні, чи змінені чи ні. Головне період  укладання, а також передбачення в договорі надання послуги з локалізації аварійних ситуацій.
Як відповідачем так і господарським судом правильно встановлено, що вищезазначеними договорами передбачено надання позивачем послуги з локалізації аварійних ситуацій. 
Навіть змінивши предмет договору додатковою угодою, сторони в п.1.3. передбачили локалізацію аварійних ситуацій. А п.2.2.2 Договору, за яким виконавець зобов?язався своєчасно локалізувати аварійну ситуацію, згідно вимог розділу 8 ПБСГ, залишився не змінним.
Таким чином колегія суддів погоджується з тим, що позивачем була надана не достовірна інформація, що є порушенням п.15 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Що стосується розмір штрафу, то його розрахунок проведений на підставі наданої позивачем інформації про дохід (виручку) від реалізації продукції за 2019рік  - 381  316  000 грн. Один процент від суми складає 3  813  160 грн.
Відповідно до ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення передбачене пунктами 9, 13 - 18 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Сума штрафу у розмірі 41  300 грн. в межах розміру, визначеного Законом.
З урахуванням наведених обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Рішення суду слід залишити в силі.  
Судовий збір за подачу апеляційної скарги покладається на скаржника.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз” залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.09.2020р.  у справі № 904/3623/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

Повний текст постанови виготовлено 11.12.2020р.

Головуючий суддя                                               С.Г.Антонік

Суддя                                                                      О.В.Березкіна

Суддя                                                                     О.Г. Іванов