П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/16038/20	
Головуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: представника відповідача – Ворсуляк Олександра Валентиновича та представника апелянта – Погожого Дмитра Вікторовича,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 17 вересня 2020 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

В С Т А Н О В И В :

У вересні 2020 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі ДМС) звернулося до суду із адміністративним позовом до громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 , в якому просило про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
В обґрунтування своїх вимог позивачем було зазначено, що оскільки відповідач проживав на території України без документів на право проживання, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203 КУаАП, в нього на момент виявлення був відсутній паспортний документ, який надає право здійснити виїзд з території України, що визначено  ст.15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», тому є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 17 вересня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ДМС подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та прийняти нове про задоволення позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що 27 грудня 2017 року ГУ ДМС України в м.Києві відповідачу було надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» та документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 15 лютого 2018 року.
Проте, 20 серпня 2018 року ГУ ДМС України у м.Києві було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну за № НОМЕР_2 громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».
За порушення правил перебування іноземців в Україні (ч.1 ст.203 КУпАП), тобто проживання без документів на право проживання в Україні, 23 травня 2019 року міграційною службою стосовно відповідача було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №008427, а постановою про накладення адміністративного стягнення від 23 травня 2019 року ПН МОД №008427 відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 1700,00 грн..
Також, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 23 травня 2019 року о 12:00 год. працівниками СБУ за адресою: вул.Центральна, 25/2, с.Фонтанка, Лиманський р-н, Одеська обл., було виявлено відповідача та доставлено до приміщення ДМС. Міграційною службою було проведено перевірку та встановлено, що 28 лютого 2017 року відповідач прибув до України з метою працевлаштування. Кордон України перетинав легально, через КПП «Бориспіль», на підставі паспортного документу громадянина Казахстану для виїзду за кордон, виданого на його ім`я, який на момент виявлення з його слів має вдома.
Також, 23 травня 2019 р. ДМС було прийняте рішення за №355 про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 09 червня 2019 року, однак, у визначений термін відповідач так і не виїхав за межі території України.
В подальшому, 17 вересня 2020 року співробітниками міграційною службою було повторно виявлено відповідача за адресою: ринок «ПРИВОЗ» м.Одеса та доставлено до ДМС.
За порушення правил перебування іноземців в Україні (ч.1 ст.203 КУпАП), тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, стосовно відповідача 17 вересня 2020 року ДМС було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №003708 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17 вересня 2020 року ПН МОД №003743 він був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн..
Вважаючи, що відповідач незаконно перебуває на території України та буде ухилятись від виконання рішення про примусове повернення, ДМС звернулась з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог та приймаючи оспорюване рішення, суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на наступне.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі Закон).
Згідно положень ч.1 ст.30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
З наведеного вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Як було зазначено вище, 23 травня 2019 року ДМС було прийняте рішення за №355 про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 09 червня 2019 року, однак, у визначений термін відповідач так і не виїхав за межі території України.
Статтею 289 КАС України передбачено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.
Положеннями вказаної статті передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства заходу, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
З аналізу наведеного вбачається, що єдиними належними правовими підставами та фактичним підґрунтям для затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є наявність обґрунтованих побоювань, що особа ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії, якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Так, матеріали справи містять паспорт громадянина Республіки Казахстан на ім`я ОСОБА_1 терміном дії до 22 жовтня 2025 року. Крім того, як було встановлено, 27 грудня 2017 року ГУ ДМС України в м.Києві відповідачу було надано дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію» та документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 15 лютого 2018 року.
Наведені обставини у сукупності свідчать про відсутність правових підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації, оскільки відповідач беззаперечно ідентифікований, що підтверджується чинним паспортним документом.
Стосовно забезпечення примусового видворення колегія суддів зазначає таке.
З аналізу положень статті 289 КАС України вбачається обов`язкова залежність та зв`язок  звернення міграційного органу до суду з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства та взагалі можливість такого затримання в судовому порядку згідно ст.289 КАС України, з провадженням процедури примусового видворення та поданням позову міграційного органу до тієї ж особи до суду про примусове видворення в порядку статті 288 КАС України.
Так, на виконання вказаних вимог статті 288 КАС України, ДМС у вересні 2020 року звернулась до суду із адміністративним позовом до громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 , в якому просила примусово видворити його за межі території України.
Разом з тим, рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 18 вересня 2020 року (справа №522/16035/20), залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 жовтня 2020 року, в задоволенні позову про примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 було відмовлено.
Таким чином, враховуючи наявність з 21 жовтня 2020 року судового рішення, що набрало законної сили, про відмову у примусовому видворенні за межі території України громадянина Республіки Казахстан ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення, оскільки такої процедури видворення (в розумінні КАС України) стосовно відповідача станом на даний час немає.
Враховуючи все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від 17 вересня 2020 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 29 жовтня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.