ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

25 листопада 2020 року                                                    м. Чернівці
справа № 725/7225/19
провадження №22-ц/822/836/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Перепелюк І. Б.                                                                                 суддів: Кулянди М.І., Лисака І.Н. 
секретар Герман Я.І. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду м.Чернівців від 19 травня 2020 року
встановив:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
В грудні 2019 року  ОСОБА_1  звернулася в суд з позовом до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги обґрунтовані наступним. На виконанні у Другому відділі ДВС м.Чернівців ГТУЮ в Чернівецькій області перебуває виконавче провадження №56751677 відкрите на підстав виконавчого напису від 10.10.2017р. приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» боргу в розмірі  556 990,40 грн. за кредитним договором №CVA0AU00040771 від 19.05.2006р., укладеним між позивачем та ПАТ «КБ «Приватбанк». 
16.07.2018р. відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису від 10.10.2017р., 29.11.2018р. винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень №20239239, №28418624, №50548464, №51162900 та №56751677 у зведене виконавче провадження за №57814178.
Позивач вважала, що вчинення виконавчого напису здійснено з грубим порушенням порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, провадження щодо виконання зазначеного виконавчого напису є неправомірним, а тому такий виконавчий напис має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.
Зазначала, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав від стягувача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі є безспірними. Розрахунок боргу, здійснений ПАТ «КБ «Приватбанк» щодо наявності грошового зобов`язання позивача по кредиту, процентах, річних та пені, не може вважатись документом, який підтверджує безспірність вимог ПАТ «КБ «Приватбанк» до боржника.
Вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вказану норму закону. Розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту та відсотків за користування кредитом у виконавчому написі зроблено ПАТ «КБ «Приватбанк» одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості.
Також зазначала, що виконавчий напис вчинено з порушення ст. 88 Закону України "Про нотаріат", відповідно до якої нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.
В порушення процедури вчинення виконавчого напису не було вручено письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором.
Дані обставини були достеменно відомі відповідачу, який всупереч вимогам чинного законодавства лише в жовтні 2017 року звернувся до нотаріуса про вчинення виконавчого напису. 
Пропущений строк звернення є безумовною підставою для відмови в вимогах про стягнення боргу, відсотків, комісії та пені оскільки дана вимога стосується не тільки суду, а також нотаріуса згідно вимог ст.267 ЦПК України про наслідки спливу позовної давності.
На підставі викладеного просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 10.10.2017р., приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. зареєстрований в реєстрі за № 15468.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівців від 19 травня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивачем не надано належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову, а тому суд позбавлений можливості встановити факт підтвердження (або спростування) безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем на момент вчинення оспорюваного напису нотаріусом, порушення нотаріусом порядку вчинення нотаріальних дій.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Баршаков О.В., просить рішення Першотравневого районного суду м.Чернівців від 19 травня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 10.10.2017р., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О. та зареєстрованим в реєстрі за № 15468. 

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Вважає, що суд помилково зазначив, що вчинення виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення коштів, який не породжує права на стягнення, а лише підтверджує виникнення такого права.
Вказує на те, що відповідач пропустив строки звернення, тому вчинений виконавчий напис не підлягає виконанню згідно вимог ст.267 ЦК України. 
Апелянт також посилається на те, що справу розглянуто у її відсутності та без належного повідомлення.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судом
Судом встановлено, що відповідно до виконавчого напису № 15468 від 10.10.2017 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Р.О., запропоновано стягнути з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" грошові кошти у розмірі  556 990,40 грн., які є боргом за кредитним договором №CVA0AU00040771 від 19.05.2006 року укладеним між позивачем та ПАТ «КБ «Приватбанк». Виконавчий напис виданий на підставі статей 87-91 Закону України «Про нотаріат» та відповідно до п. 2 Переліку документів, за яких стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року, № 1172.
На підставі даного виконавчого напису № 15468 від 10.10.2017 року державним виконавцем Другого ВДВС м.Чернівців ГТУЮ в Чернівецькій області винесено постанову від 16.07.2018 року про відкриття виконавчого провадження під №56751677.
29.11.2018 року державним виконавцем винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень №20239239, №28418624, №50548464, №51162900 та №56751677 у зведене виконавче провадження №57814178.

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав. 
Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
Стаття 50 Закону України «По нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (статті 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України   «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
У своїй постанові від 2 липня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зробила висновок, що строк для звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою Цивільним кодексом України. Таким чином, загальний строк для такого звернення становить три роки незалежно від суб`єктного складу сторін правовідносин, а якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено іншу позовну давність, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Оскільки позивач у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав доказів часткового чи повного погашення заборгованості, суд дійшов обґрунтованого висновку про законність вчинення нотаріусом виконавчих написів.
Застосовуючи принцип диспозитивності, що закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Отже, саме позивач, як особа, що на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами на звернення до суду за захистом порушеного права, визначає докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (стаття 76 ЦПК України).
Відповідно до ч.1, 6 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Відмовляючи в позові, суд першої інстанції, дослідивши представлені позивачем докази, зокрема копію заяви про відкриття виконавчого провадження, копію постанови про відкриття виконавчого провадження, копію виконавчого напису, зазначив, що з наданих доказів не вбачається відсутність у позивача боргу перед банком, або невідповідність суми боргу. В матеріалах справи відсутні докази повного або часткового погашення боргу на підставі яких, суд мав би можливість дослідити, перевірити та встановити факт відсутності спору, менший розмір, чи спростувати його. 
     Отже, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів в обґрунтування свого позову, суд позбавлений можливості встановити факт підтвердження(або спростування) безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріусом, порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчих написів нотаріусами, зокрема правильності нарахування процентів за користування кредитом, розрахунок розміру невиконаних зобов`язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту.
     Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає. 
Сторони у процесі користуються своїми правами на власний розсуд, обирають спосіб захисту порушених прав, надають суду докази на підтвердження своєї правової позиції та спростування заперечень іншої сторони, при цьому тягар доказування повністю покладається на сторони. 
При розгляді апеляційної скарги представник апелянта зазначив, що клопотань про витребування доказів в суді першої інстанції до закінчення підготовчого судового засідання, не заявляв. Враховуючи зазначене, висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є правильним. Доводи апеляційної скарги цього не спростовують.
Однак, судом порушені норми процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення. 
Апелянт в апеляційній скарзі посилається на те, що позивач та його представник не були належним чином повідомленні про час та дату розгляду справи. Так розгляд справи відбувся у відсутності сторін 19 травня 2020 року, матеріали справи не містять належного повідомлення позивача та його представника про час та дату розгляду справи, що відповідно до п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення. 

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, оскільки, якщо справа розглянута судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою, це, відповідно до п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати, в позові - відмовити. 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, п.3 ч.3 ст.376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд
постановив :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Першотравневого районного суду м.Чернівців від 19 травня 2020 року скасувати. 
В позові ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк», третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - відмовити. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Головуючий                       І.Б. Перепелюк
Судді:                           М.І. Кулянда
І.Н. Лисак