ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/1513/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року  (суддя 1-ї інстанції Маковська О.В.) у справі №160/1513/20 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дом Трейд ПС"  до  Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправним припису та зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю “Дом Трейд ПС” звернулось до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, з урахуванням ухвали суду від 10.04.2020 про об`єднання адміністративних справ в одне провадження, про  визнання протиправним та скасування припису про усунення виявлених порушень від 03.01.2020 №ДН4398/1860/АВ/П у частині п. 2 виявлених порушень, протоколу про адміністративне правопорушення від 24.12.2019 №ДН4398/1860/АВ/П/ПГ, постанови про накладення штрафу від 12.02.2020 №ДН4398/1860/АВ/ТД-ФС/33.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що під час інспекційного відвідування відповідачем в повній мірі не встановлено та не з`ясовано всіх фактичних обставин, що призвело до хибних, на думку позивача, висновків перевіряючих про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника – ОСОБА_1 .
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року позов задоволено.
Відповідач не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що під час проведення інспекційного відвідування позивача встановлено, що одну особу було допущено до роботи без укладання трудового договору. Вважає, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність постанови про накладення штрафу. Проведене інспекційного відвідування позивача здійснено відповідно до вимог чинного трудового законодавства та з належним дотриманням прав позивача. Позивачем, у свою чергу, скоєно порушення, відповідальність за яке передбачена абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України. Крім того, зазначено, що судом першої інстанції в порушення норм процесуального права скасовано протокол про адміністративне правопорушення.
Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду залишити без змін.
Сторони повідомлені про день розгляду справи.
В судовому засіданні представник позивача щодо задоволення апеляційної скарги заперечив, у її задоволенні просив відмовити. Підтримав доводи відзиву.
Представник відповідача до суду апеляційної інстанції не з`явився, подав клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на запровадження з березня місці 2020р. карантину, а також знаходження представника відповідача у відпустці.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції у задоволенні клопотання відмовила, у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України, а також з підстав ненадання доказів знаходження представника відповідача у відпустці.
Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що на підставі наказу від 12.12.2019 №996-і та направлення від 12.12.2019 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області проведено інспекційне відвідування ТОВ “Дом Трейд ПС” про що складено Акт від 24.12.2019 №ДН4398/1860/АВ, яким, зокрема, встановлено (п.2), що ТОВ “Дом Трейд ПС” фактично було допущено 1 фізичну особу: ОСОБА_1 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного соціального внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, що порушує вимоги ч.1 ст.21, ч.1, 3 ст.24 КЗпП України та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування 1 найманого працівника. 
Відповідачем 24.12.2019 складено протокол №ДН4398/1860/АВ/П/ПТ про адміністративне правопорушення, яким встановлено, що директор ТОВ “Дом Трейд ПС” ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч.3 ст.41 КУпАП.
За результатами перевірки відповідачем також складено припис від 03.01.2020 №ДН4398/1860/АВ/П, яким зобов`язано директора ТОВ “Дом Трейд ПС” в строк до 20.01.2020 усунути встановлені порушення.
В подальшому, постановою від 12.02.2020 №ДН4398/1860/АВ/ТД-ФС/33 на ТОВ “Дом Трейд ПС” за порушення законодавства про працю, а саме: фактичний допуск 1 працівника до роботи без оформлення трудового договору, накладено штраф в розмірі 125   190 грн.
Також судом встановлено, що між позивачем (орендарем) та фізичною особою ОСОБА_3 (орендодавцем) укладено договір оренди приміщення від 02.01.2019 №02/01/19-ОФ, за умовами якого орендар приймає в строкове платне користування приміщення, площею: Літ.М-1 – 51,6 кв.м., над Літ.М-1 – 59,1 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується Актом приймання – передачі від 02.01.2019. 
Відповідно до Акту приймання-передачі (повернення приміщення) від 31.12.2019, орендоване приміщення повернуто орендодавцю. 
Між ТОВ “Дом Трейд ПС” (замовник) та ФОП ОСОБА_4 (виконавець) укладено договір про надання послуг від 11.12.2019 №11/12/19, відповідно до умов якого (пункт 1.1.) виконавець зобов`язується за завданням замовника надати за плату наступні послуги: пакування товарів у блістери, термоусадочну плівку, гофротару, пакети; комплектація заказів; етикетування; перепакування; комплектація товару; зберігання товару; вантажно-розвантажувальні роботи.
Згідно пункту 1.2 договору, послуги, які надаються виконавцем, здійснюються на території, силами, засобами, матеріалами виконавця за адресою: АДРЕСА_1 .
Між ФОП ОСОБА_4 (замовник) та ОСОБА_1 (підрядчик) укладено договір підряду від 16.12.2019 №1, умовами якого передбачено, що підрядчик по завданню замовника зобов`язується виконати роботи по наклейці етикеток на коробки з товаром. Виконання робіт підтверджується Актом №1/16 приймання-передачі виконаної роботи.
В подальшому, наказом ФОП ОСОБА_5 від 08.010.2020 №7-к ОСОБА_1 прийнято на посаду комірника з 09.01.2020. 
Перебування ОСОБА_1 у цивільно-правових, а в подальшому у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_4 , підтверджується також податковим розрахунком за формою 1-ДФ, який наявний в матеріалах справи.
Не погодившись з такими діями та рішеннями  відповідача, позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку, що відповідач не довів правомірність своїх дій. Натомість, позивачем доведено та підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції враховуючи наступне.
Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов`язується на свій ризик, виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Обов`язок підрядника виконати роботу або виконавця надати послугу на свій ризик говорить про те, що він не може відмовитися від прийняття на себе певних негативних наслідків, що виникають при виконанні підрядних робіт.
За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
Згідно зі статтею 638 ЦК України договір являється укладеним, якщо сторони в належній формі досягли угоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є - предмет договору, умови, визначені законом як істотні чи необхідні для договору даного виду, а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Згідно зі статтею 6 ЦК України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору з врахуванням законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За положеннями частини першої статті 854 ЦК України замовник виплачує належну підрядчику суму за результатами виконаної роботи. Щодо наданих послуг винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі (частина перша статті 903 ЦК України).
Таким чином, основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності; за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації передбачені для працівника, а також обов`язки роботодавця залишаються за його межами.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі №820/1432/17 (провадження №К/9901/15518/18), від 13 червня 2019 року у справі №815/954/18 (провадження №К/9901/3195/19), у справі №1840/2507/18 (провадження №К/9901/10124/19), у справі №824/896/18-а (провадження №         К/9901/10149/19).
Колегія суддів вважає, що відповідачем до матеріалів адміністративної справи не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували наявність між позивачем та громадянкою ОСОБА_1 трудових відносин.
Також на спростування доводів відповідача щодо наявності трудових відносин, позивачем були надані укладені між ФОП ОСОБА_4 (замовник) та ОСОБА_1 (підрядчик) укладено договір підряду від 16.12.2019 №1, умовами якого передбачено, що підрядчик по завданню замовника зобов`язується виконати роботи по наклейці етикеток на коробки з товаром. Виконання робіт підтверджується Актом №1/16 приймання-передачі виконаної роботи.
В подальшому, наказом ФОП ОСОБА_5 від 08.010.2020 №7-к ОСОБА_1 прийнято на посаду комірника з 09.01.2020, що підтверджується також податковим розрахунком за формою 1-ДФ, який наявний в матеріалах справи.
Також доводи відповідача з цього спірного питання спростовані і показаннями свідка, допитаної судом першої інстанції  - ОСОБА_1 .
Таким чином рішення суду в частині задоволення позовних вимог про скасування п.2 припису та постанови про накладення штрафу є обґрунтованим та вірним.
Проте рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування протоколу про адміністративне правопорушення від 24.12.2019 №ДН4398/1860/АВ/П/ПГ не ґрунтується на нормах процесуального права.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні положень Кодексу адміністративного судочинства України, а тому позовні вимоги, спрямовані на фактичне визнання його протиправним, не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Відповідне положення міститься у  постанові КАС ВС від 10 липня 2020 року у справі № справа № 420/647/19.
Крім того, протокол складено у відповідності до норм КУпАП, та направляється до суду для розгляду, про що в ньому і зазначено. (а.с. 92-94)  
Таким чином рішення суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.
Судом першої інстанції зазначеного враховано не було, а отже апеляційна скарга є такою, що підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню.
Керуючись ст.ст.  315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року у справі №160/1513/20 в частині задоволених позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дом Трейд ПС"  до  Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області  про визнання протиправним та скасування протоколу про адміністративне правопорушення від 24.12.2019 №ДН4398/1860/АВ/П/ПГ - скасувати, та в цій частині провадження у справі закрити.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 серпня 2020 року у справі №160/1513/20 залишити без змін.
                    Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки передбачених ст. 328, ст. 329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак