ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 804/2486/16
адміністративне провадження № К/9901/34837/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року (колегія у складі: головуючого судді Добродняк І.Ю., суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.) у справі №    804/2486/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування припису, 
В С Т А Н О В И В:
Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» звернулося до суду з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому просило визнати протиправним та скасувати припис від 13.04.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приписи ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» позивачем не порушено, оскільки ТОВ «АТБ-інвест» не здійснювало торгівельну діяльність у нежитлових приміщеннях за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Андрія Малишка, 25/1, а відтак, вимога відповідача про заборону експлуатації нежитлових приміщень (Літ.А) магазину продовольчих та непродовольчих товарів з розвантажувальною рампою у м. Києві по вул. Андрія Малишка, є безпідставною. Також позивач посилається на численні порушення відповідачем порядку проведення перевірки та оформлення результатів перевірки. Зазначає, що замість акту про недопущення до перевірки, відповідач протиправно склав акт перевірки та оскаржуваний припис. Перевірка проводилась в присутності керуючого магазином ОСОБА_1 та заступника керуючого магазином ОСОБА_2 , які не є працівниками позивача, а направлення на перевірку нікому з представників позивача не надавались.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року позов задоволено.
Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від        19 вересня 2016 року скасовано та прийнято нову постанову про відмову у задоволенні позову.
При постановленні оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскаржуваний позивачем припис від 13.04.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, виданий Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції на законній підставі, у межах наданих йому повноважень, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для його винесення. 
Не погодившись з постановою судк апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, в якій просив скасувати вказане рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
В обґрунтування вимог касаційної скарги Товариством зазначено, що оскаржуване судове рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31.10.2017 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
Від відповідача відзив не надходив.
Справу передано до Верховного Суду.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засідання, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Судами встановлено, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві зареєстровано подану замовником будівництва - ТОВ «АТБ-інвест» декларацію про початок виконання будівельних робіт: «Реконструкція нежитлових приміщень (літ.А) під магазин продовольчих та непродовольчих товарів з розвантажувальною рампою за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Андрія Малишка, 25/1» за №КВ 083153090100 від 05.11.2015.
Згідно Декларації об`єкт будівництва відноситься до ІІІ категорії складності.
01.12.2015 між ТОВ «АТБ-інвест» (орендодавець) та ТОВ «АТБ-Маркет» (орендар) укладений Договір №54-2015-Нм/и від 01.12.2015, відповідно до якого орендодавець передає, а орендар приймає в тимчасове оплатне володіння об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, у зв`язку із зверненням ГО «Наша влада» (вих.№08/Д від 06.04.2016), посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві на підставі направлення на перевірку №б/н від 07.04.2016 у присутності представників ТОВ «АТБ-Маркет» - керуючого магазином ОСОБА_1 , заступника керуючого магазином ОСОБА_2. проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «АТБ-інвест» та ТОВ «АТБ-Маркет» на об`єкті будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень (літ. А) під магазин продовольчих та непродовольчих товарів з розвантажувальною рампою за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Андрія Малишка, 25/1», за результатами якої складений акт від 13.04.2016.
Перевіркою встановлено, що відповідно до ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 446, Департамент зареєстрував подану замовником будівництва ТОВ «АТБ-інвест» декларацію про початок виконання будівельних робіт: «Реконструкція нежитлових приміщень (літ.А) під магазин продовольчих та непродовольчих товарів з розвантажувальною рампою за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Андрія Малишка, 25/1» за №КВ 083153090100 від 05.11.2015.
Під час виїзду на місце 07.04.2016 встановлено, що реконструйовані нежитлові приміщення (Літ.А) за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Андрія Малишка, 25/1, експлуатуються ТОВ «АТБ-інвест» шляхом надання їх в оренду                            ТОВ «АТБ-Маркет» для здійснення в них господарської діяльності та експлуатуються ТОВ «АТБ-Маркет» в якості магазина продовольчих та непродовольчих товарів без прийняття їх в експлуатацію в установленому законодавством порядку, чим порушено вимоги ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Як зазначено в акті перевірки, під час перевірки здійснювалась фотофіксація та придбано товари: чек №14703 від 07.04.2016.
За виявленими порушеннями посадовою собою Департаменту 13.04.2016 видано  ТОВ «АТБ-інвест» припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з вимогами:
- заборонити з 13.04.2016 року експлуатацію нежитлових приміщень (літ.А) магазину продовольчих та непродовольчих товарів з розвантажувальною рампою за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. Андрія Малишка, 25/1 до усунення допущених правопорушень;
- усунути встановлені правопорушення до 13.05.2016.
Всі вказані документи надіслані позивачу листом від 13.04.2016 № 10/26-48/1304/02/2.
Позивач, вважаючи, що спірний припис винесено з порушенням вимог законодавства, звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції    України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 14.10.1994 № 208/94-ВР, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).
За змістом частини першої та четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
За змістом частини восьмої статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року    (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Згідно з частиною другою статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Поняття замовника визначено у пункті 4 частини першої статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", де вказано, що це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
На підставі системного аналізу наведених правових норм колегія суддів дійшла висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється щодо суб`єктів містобудування, якими, зокрема, є замовники. Після проведення перевірки контролюючий орган, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складає протокол разом з приписом. Виконання цього припису покладається на суб`єкта містобудування.
Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 13 лютого 2018 року у справі № 464/2858/17, від 24 липня 2018 року у справі № 804/2418/16, від 20 листопада 2018 року у справі № 804/2455/16 та від 23 листопада 2018 року у справі № 804/1844/16.
Як вбачається з матеріалів справи, власником об`єкта, який не введено в експлуатацію, є ТОВ "АТБ-інвест", який, крім того, подав декларацію про початок будівництва, тобто виявив намір щодо забудови та подав в установленому порядку відповідну заяву.
Отже, саме ТОВ "АТБ-інвест" є замовником будівництва, який несе відповідальність, зокрема, й за введення об`єкта в експлуатацію.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що в даному випадку ТОВ «АТБ-інвест» (орендодавець), а не ТОВ "АТБ-маркет" (орендар)  має статус суб`єкта містобудівної діяльності.
Абзацом другим пункту 1 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
За приписами пункту 5 цього ж Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
В свою чергу, за змістом пункту 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Також, за приписами пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Пунктом 12 Порядку № 553 передбачено обов`язок посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством, також ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (пункт 13 Порядку № 553).
Згідно з положеннями пунктів 16, 17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
У справі, яка розглядається, судом першої інстанції, зокрема, встановлено, що ані службове посвідчення, ані направлення для проведення позапланової перевірки не пред`являлось суб`єкту містобудування (Товариству) або його представнику, які, до того ж, були відсутні на об`єкті будівництва під час здійснення такого заходу державного архітектурно - будівельного контролю і не були обізнані про намір проведення перевірки.
Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що позапланова перевірка була здійснена у присутності керуючого магазином ТОВ «АТБ-Маркет» (не є суб`єктом містобудівної діяльності) ОСОБА_1 , заступника керуючого магазином Бєлошистого Артема Олексійовича.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що саме вони є представниками позивача ТОВ «АТБ-інвест» як суб`єкта містобудівної діяльності на об`єкті будівництва, що розташований за адресою: м. Київ, Дніпровський район, вул. А.Малишка, 25/1, або його працівниками. Зворотного відповідачем не доведено.
Вказане свідчить, що посадовою особою відповідача були порушені вимоги пунктів 7, 9, 12 Порядку № 553, а тому дії з проведення позапланової перевірки ТОВ «АТБ-інвест» є незаконними та унеможливили реалізацію позивачем наявних у нього прав і позбавили останнього процедурних гарантій, встановлених законодавством, для суб`єктів містобудування щодо яких здійснюються заходи державного архітектурно - будівельного контролю.
Верховний Суд вже розглядав справу з подібними правовідносинами й у постанові від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17(2-а/210/148/17) сформулював правову позицію, відповідно до якої акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень.
Колегія суддів звертає увагу також на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27.01.2015 у справі № 21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 821/1157/16, від 05.02.2019 у справі № 2а-10138/12/2670, від 04.02.2019 у справі № 807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Таким чином, колегія суддів не вбачає перешкод для поширення вищезгаданої правозастосовчої практики й на спірні у цій справі правовідносини.
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, колегія судів погоджується із висновками суду першої інстанції, що недотримання відповідачем порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю нівелює наслідки такого, а тому припис Департаменту від 13.04.2016 обґрунтовано визнано судом першої інстанції протиправним та скасовано в судовому порядку.
Згідно статті 352 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Згідно з частиною третьою вказаної статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
За встановлених у справі обставин колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суду апеляційної інстанції судів і залишення в силі рішення суду першої інстанції.
Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, платіжним дорученням № 5415 від 25.10.2017 за подання до суду касаційної інстанції касаційної скарги скаржником сплачено судовий збір в сумі 1653,60 грн., сума якого у зв`язку з задоволенням позовних вимог, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Керуючись статтями 345, 349, 352, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест» задовольнити.
Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 17 жовтня 2017 року скасувати.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 вересня 2016 року залишити в силі.
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-інвест»  судові витрати в сумі 1653,60 грн (одна тисяча шістсот п`ятдесят три гривні 60 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві Державної архітектурно-будівельної інспекції України.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                    А. Ю. Бучик

Судді:                    Л. Л. Мороз 

                    А. І. Рибачук