ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" грудня 2020 р.           Справа№ 910/13772/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Владимиренко С.В. 
 
при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників
від позивача: Радіна Т.М. (довіреність №98 від 26.10.2020 року
від відповідача: Франюк А.В. (довіреність №03.01.2020 року)

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційні
скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на ухвалу           Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року 
у справі          № 910/13772/20 (суддя Бойко Р.В.) 
за заявою          Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна 
                    компанія "Нафтогаз України" 
про                    забезпечення позову до пред`явлення позову особа, яка може 
                    одержати статус учасника справи(відповідач): Приватне акціонерне                               товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"

ВСТАНОВИВ:

11.09.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви.
У вказаній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" просить суд вжити заходів до забезпечення позову шляхом встановлення заборони Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" вживати по відношенню до заявника заходи, передбачені Розділом 1.7 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП №307 від 14.03.2018, до набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у даній справі.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" про забезпечення позову задоволено частково.
До набрання законної сили рішенням Господарського суду міста Києва у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, заборонено Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" у разі настання обставин та/або подій, передбачених підпунктом 3) пункту 1.7.1 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 307 від 14.03.2018, у зв`язку з наявністю заборгованості у Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" за послуги з передачі при здійсненні експортних операцій:
- застосовувати заходи щодо присвоєння Товариству з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Переддефолтний" відповідно до положень п. 1.7.1. Глави 1.7. Розділу I Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №307 від 14.03.2018;
- надсилати Товариству з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та Регулятору повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Переддефолтний";
- публікувати на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Переддефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;
- використовувати фінансові гарантії, що надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" для покриття його заборгованості перед оператором системи передачі;
- використовувати фінансові гарантії, що надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", для покриття заборгованості перед Адміністратором розрахунків; 
- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", його ЄДРПОУ, розміру простроченої електропостачальником оплати вартості його небалансів електричної енергії;
- надсилати Товариству з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та Регулятору повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Дефолтний";
- публікувати на офіційному веб-сайті Адміністратора розрахунків повідомлення про набуття Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Дефолтний" із зазначенням дати набуття такого статусу;
- зупиняти майбутні та скасовувати діючі реєстрації двосторонні договори  щодо продажу електричної енергії Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України";
- установлювати нульовий обсяг продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку для Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України";
- здійснювати переведення постачання електричної енергії споживачам Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" на постачальника "останньої надії" відповідно до Правил роздрібного ринку;
- направляти до уповноважених банків довідку, що містить інформацію щодо повного та скороченого найменування Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", його ЄДРПОУ та кінцевий розмір простроченої оплати вартості його небалансів електричної енергії.
Вжито заходи зустрічного забезпечення позову шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у строк протягом п`яти банківських днів з дати вручення даної ухвали внести на депозитний рахунок Господарського суду міста Києва - UA418201720355289002000015332 (Банк: Державна казначейська служба України, м. Київ; МФО: 820172; Код отримувача (за ЄДРПОУ): 05379487) кошти у розмірі 5 076 319 (п`ять мільйонів сімдесят шість тисяч триста дев`ятнадцять) грн. 00 коп. Докази виконання зустрічного забезпечення на дати до суду у строк до 25 вересня 2020 року. Попереджено Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", що якщо ним не будуть виконані вимоги п. 5, 6 даної ухвали щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, то суд у відповідності до приписів ч. 8 ст. 141 Господарського процесуального кодексу України скасує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення.
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення від 14.09.2020 року по справі №910/13772/20 в частині вжиття заходів зустрічного забезпечення позову шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у строк протягом п`яти банківських днів з дати вручення даної ухвали внести на депозитний рахунок Господарського суду міста Києва - UA418201720355289002000015332 (Банк: Державна казначейська служба України, м. Київ; МФО: 820172; Код отримувача (за ЄДРПОУ): 05379487) кошти у розмірі 5 076 319 (п`ять мільйонів сімдесят шість тисяч триста дев`ятнадцять) грн. 00 коп.
Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення від 1409.2020 року по справі №910/13772/20 в частині надання доказів виконання зустрічного забезпечення шляхом надання до суду у строк до 25 вересня 2020 року.
Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення від 1409.2020 року по справі №910/13772/20 в частині попередження Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України", що якщо ним не будуть виконані вимоги п. 5, 6 даної ухвали щодо зустрічного забезпечення у визначений судом строк, то суд у відповідності до приписів ч. 8 ст. 141 Господарського процесуального кодексу України скасує ухвалу про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення.
Змінити мотивувальну частину ухвали Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення від 1409.2020 року по справі №910/13772/20 виключивши з неї обґрунтування щодо застосування заходів зустрічного забезпечення. Змінити резолютивну частину ухвали Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення від 1409.2020 року по справі №910/13772/20, виключивши з неї пункт 5, 6 та 7.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.09.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Андрієнко В.В., Зубець Л.П..
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 та призначено справу до розгляду за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" на 27.10.2020 р. 
Також, не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 в частині задоволення заяви про забезпечення позову та ухвалити у цій частині нове рішення про відмову Товариству з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у задоволенні заяви про забезпечення позову в повному обсязі.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, а також невірно застосовано норми процесуального права які мають значення для справи, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2020 року, апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"  передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - Зубець Л.П., Андрієнко В.В.
Розпорядження № 09.1-08/3612/20 Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/13772/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020р апеляційну скаргу у справі №910/13772/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Алданова С.О., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 та призначено справу до розгляду за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на 27.10.2020 р. 
15.10.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" задовольнити частково та скасувати ухвалу Господарського суду м. Києва від 14.09.2020р. у справі № 910/13772/20 та прийняти нову, якою відмовити в задоволення заяви про забезпечення позову.
15.10.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020р апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 у судовій справі №910/13772/20 передається раніше визначеному автоматизованою системою складу суду: колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Алданова С.О., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2020 року прийнято справу №910/13772/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" на ухвалу Господарського суду Київської області від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя (суддя-доповідач) - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Алданова С.О. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" та Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в одне провадження. Розгляд справи призначено на 11.11.2020 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 року оголошено перерву у судовому засіданні до 18.11.2020 року.
17.11.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшла заява про долучення до матеріалів справи копії ухвали Господарського суду міста Києва від 21.08.2020 у справі №910/12364/20, ухвали Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року у справі №910/13702/20, ухвали Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 року у праві  №910/13236/20, а також копію рішення  Господарського суду міста Києва від 21.10.2020 року у справі № 910/10052/20.
17.11.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалі справи копії позовної заяви у справі №910/14489/20 та постанови з ЄДРСР у справі №640/3041/20.
Розпорядження № 09.1-08/4777/20 Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П., у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/13772/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 р апеляційну скаргу у справі №910/13772/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Владимиренко С.В., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.11.2020 року прийнято справу №910/13772/20 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Владимиренко С.В., Алданова С.О. Розгляд справи №910/13772/20 призначено на 09.12.2020 року. 
09.12.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалі справи ухвалу з ЄДРСР від 03.07.2020 року у справі №910/9400/20, постанову з ЄДРСР від 02.09.2020 року у справі №910/9400/20 та рішення з ЄДРСР від 07.11.2020 року у справі №910/9400/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.12.2020 року оголошено перерву у судовому засіданні до 15.12.2020 року.
В зв`язку з надходженням заяви про замінування Північного апеляційного господарського суду, що підтверджується актом Північного апеляційного господарського суду щодо знеструмлення електромережі суду, вихід з ладу сервера автоматизованої системи та інші умови, що впливають на безперебійність та функціонування автоматизованої системи від 15.12.2020 р., судове засідання яке було призначено на 15.12.2020 року о 12 год. 40 хв. по справі №910/13772/20 не відбулося.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2020 року розгляд справи №910/13772/20 призначено на 21.12.2020р.
17.12.2020 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалі справи судової практики, а саме: постанови Верховного Суду у складу колегії суддів касаційного господарського суду від 09.12.2020р. у справі №  910/9400/20.
Представник позивача у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення від 14.09.2020 року по справі №910/13772/20 в частині вжиття заходів зустрічного забезпечення позову, в іншій частині ухвалу залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відповідача відмовити.
Представник відповідача у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.09.2020 року по справі №910/13772/20 в частині задоволення заяви про забезпечення позову та прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити повністю, в задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
У своїй заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" вказує, що має намір звернутись до господарського суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зобов`язання відповідача припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" зазначає, що Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке є суб`єктом природної монополії з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на всій території України, всупереч умовам Договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019, нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та надсилає позивачу рахунки і акти приймання-передачі послуг із включенням послуг, які фактично не надавались. Зокрема, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" виставило заявнику рахунок-фактуру №0140-02024/04/08/2020 та акт приймання-передачі послуг від 31.07.2020, до яких включило послуги з передачі електричної енергії на суму 5 076 319,00 грн. 
Заявник не погоджується із включенням до актів відповідної послуги та вважає, що такі послуги йому не надавались, у зв`язку з чим має намір звернутись до суду із позовом за захистом своїх порушених прав. 
Також, заявник вказує, що несплата ним вказаного рахунку-фактури №0140-02024/04/08/2020 за надані згідно акту приймання-передачі послуг від 31.07.2020 послуги, може мати своїм наслідком застосування Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Переддефолтний", та, як наслідок, статусу "Дефолтний", що фактично позбавить позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії, адже присвоєння такого статусу позбавляє можливості здійснювати господарську діяльність на організованих сегментах ринку електричної енергії, унеможливлює виконання умов договорів з іншими учасниками ринку, в тому числі з операторами систем розподілу, контрагентами на ринку двосторонніх договорів, ринку на добу на перед, внутрішньодобовому ринку, ринку допоміжних послуг, споживачами тощо. Таким чином, за твердженнями заявника, виключення Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" з ринку відбудеться у зв`язку з неправомірним нарахуванням відповідачем заборгованості за послуги з передачі електричної енергії при експорті, оскарження нарахування яких буде предметом спору після подачі позовної заяви. 
Частиною 2 статті 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно з ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
У своїй заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" вказує, що має намір звернутись до господарського суду із позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про зобов`язання відповідача припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
В обґрунтування своєї заяви про забезпечення позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" зазначає, що Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", яке є суб`єктом природної монополії з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на всій території України, всупереч умовам Договору про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019, нараховує плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та надсилає позивачу рахунки і акти приймання-передачі послуг із включенням послуг, які фактично не надавались. Зокрема, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" виставило заявнику рахунок-фактуру №0140-02024/04/08/2020 та акт приймання-передачі послуг від 31.07.2020, до яких включило послуги з передачі електричної енергії на суму 5 076 319,00 грн. 
Заявник не погоджується із включенням до актів відповідної послуги та вважає, що такі послуги йому не надавались, у зв`язку з чим має намір звернутись до суду із позовом за захистом своїх порушених прав. 
Водночас, заявник вказує, що несплата ним вказаного рахунку-фактури №0140-02024/04/08/2020 за надані згідно акту приймання-передачі послуг від 31.07.2020 послуги, може мати своїм наслідком застосування Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" статусу "Переддефолтний", та, як наслідок, статусу "Дефолтний", що фактично позбавить позивача можливості брати участь на ринку електричної енергії, адже присвоєння такого статусу позбавляє можливості здійснювати господарську діяльність на організованих сегментах ринку електричної енергії, унеможливлює виконання умов договорів з іншими учасниками ринку, в тому числі з операторами систем розподілу, контрагентами на ринку двосторонніх договорів, ринку на добу на перед, внутрішньодобовому ринку, ринку допоміжних послуг, споживачами тощо. Таким чином, за твердженнями заявника, виключення Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" з ринку відбудеться у зв`язку з неправомірним нарахуванням відповідачем заборгованості за послуги з передачі електричної енергії при експорті, оскарження нарахування яких буде предметом спору після подачі позовної заяви. 
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" про забезпечення позову, враховуючи наступне. 
Відповідно до ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Згідно ч.1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Точне і неухильне додержання судами України норм чинного законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову є необхідною умовою здійснення завдань цивільного судочинства, які полягають у справедливому, неупередженому та своєчасному розгляді й вирішенні цивільних справ із метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (аналогічний правовий висновок викладений у постанові Пленуму Верховного Суду України №9 від 22.12.2006  "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову").
Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. При цьому, сторона, яка звертається із заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Суд зазначає, що обрання належного, відповідного до предмета спору, заходу забезпечення позову сприяє дотриманню принципу співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти збалансованості інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичного виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, в разі задоволення позову.
Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Оскільки заявник має намір звернутися до суду з позовною вимогою (позовними вимогами) немайнового характеру, у цьому випадку має бути застосовано та досліджено таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду. При цьому, у таких немайнових спорах необхідно досліджувати, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18, а також у постановах Верховного Суду від 16.03.2020 у справі №916/3245/19, від 16.10.2019 у справі №904/2285/19.
Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.
Заявник вважає неправомірним нарахування Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" заборгованості щодо сплати послуг з передачі при здійсненні експортних операцій, у зв`язку з чим Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" стверджує, що готує позов до суду про зобов`язання Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.09.2019 у справі №917/137/19.
Пунктом 1.7.1 Правил ринку, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №307 від 14.03.2018 (надалі - Правила ринку), передбачено, що учасник ринку, крім ОСП, ОР та гарантованого покупця, набуває статусу "Переддефолтний" при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин:
1) учасник ринку до 18:00 банківського дня, що є другим робочим днем після дати отримання на електронну адресу учасника ринку через систему управління ринком платіжного документа від АР, не здійснив відповідну оплату;
2) учасник ринку, який є СВБ, не надавав, не підтримував, не збільшував та не поновлював фінансові гарантії в необхідному обсязі відповідно до розділу VI цих Правил;
3) учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління у строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.
Із наведеної положення законодавства вбачається, що підпункт 3) пункту 1.7.1 Правил ринку є спеціальним по відношенню до підпункту 1). 
Тобто, несплата заявником послуг з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, зокрема, включених до рахунку-фактури №0140-02024/04/08/2020 та акту приймання-передачі послуг від 31.07.2020 послуг, є настанням обставини, передбаченої підпунктом 3) пункту 1.7.1 Правил ринку, а не обставини, передбаченої підпунктом 1) пункту 1.7.1 вказаних Правил.
Заявник просить суд в цілому заборонити Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" вживати до нього заходи, передбачені п. 1.7 Правил ринку - без прив`язки до певної обставини та/або події, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції визнав необґрунтованим, оскільки наявність між заявником та Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" спору щодо послуг з передачі при здійсненні експортних операцій жодним чином не нівелює обов`язків Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" за Договором про надання послуг з передачі електричної енергії №0140-02024 від 01.09.2019 та встановлених Правилами ринку, а відтак і можливості настання обставин та подій, передбачених підпунктами 1), 2) пункту 1.7.1 Правил ринку.
З огляду на наявність спору щодо нарахування послуг з передачі при здійсненні експортних операцій, заява про вжиття заходів забезпечення позову в частині заборони Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" вживати до заявника заходи, передбачені п. 1.7 Правил ринку у разі настання обставин та подій, передбачених підпунктом 3) пункту 1.7.1 Правил ринку є цілком співмірними та адекватними, оскільки стосуються правомірності нарахування відповідачем обсягів експортованої електричної енергії, їх включення до рахунків та актів приймання-передачі послуг, що надає відповідачу у разі несплати таких спірних послуг право застосовувати до позивача заходи, передбачені Главою 1.7. Розділу І Правил ринку.
Такі заходи забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти певні дії, мають на меті запобігти невиправданому порушенню прав та інтересів позивача, а отже, невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист прав та інтересів позивача, за захистом яких він і має намір звернутися до суду.
Вжиття заявлених Товариством з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у заяві заходів забезпечення позову не зумовлює жодним чином вирішення спору по суті, оскільки спрямоване виключно на збереження існуючого статусу позивача на ринку електричної енергії та недопущення негативних наслідків (у вигляді усунення учасника з ринку) до вирішення спору щодо послуг з передачі при здійсненні експортних операцій.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" про забезпечення позову.
Аналогічна постанова Верховного Суду у складу колегії суддів касаційного господарського суду від 09.12.2020р. у справі №  910/9400/20.
Щодо вжиття заходів зустрічного забезпечення позову обгрунтоване метою дотримання збалансованості інтересів сторін та тим, що на думку місцевого суду з аналізу ч. 1 ст. 141 та ч. 4 ст. 141 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що суд на стадії розгляду заяви про забезпечення позову наділений правом я заходів зустрічного забезпечення позову за власною ініціативою. 
Колегія суддів вважає, що вжиті судом заходи зустрічного печення позову шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю постачальна компанія «Нафтогаз України» у строк протягом п`яти банківських-днів з вручення даної ухвали внести на депозитний рахунок Господарського суду міста Києва і у розмірі 5076319 (п`ять мільйонів сімдесят шість тисяч триста дев`ятнадцять) грн. коп., що обгрунтовані наведеними вище доводами, є неспівмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом першої інстанції, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв`язку із забезпеченням позову виходячи з наступного. 
Всупереч завданням господарського судочинства, визначеним ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, якими є справедливе та неупереджене вирішення судом спорів, є незрозумілим з урахуванням яких саме обставин справи суд в висновку щодо доцільності вжиття заходів зустрічного забезпечення та чому зустрічне забезпечення саме в такому обсязі є доцільним. Відповідно до ч. 2 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний керуватися завданням господарського судочинства, яке переважає над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Також твердження суду, викладені в оскаржуваній ухвалі про те, що вжиття заходів зустрічного забезпечення в сумі 5076319 (п`ять мільйонів сімдесят шість тисяч триста дев`ятнадцять) грн. 00 є співмірним та обгрунтованим з огляду на те, що заявником у своїй заяві вказується, ним не було сплачено рахунок-фактуру №0140-02024/04/08/2020 за надані згідно акту приймання-передач послуг від 31.07.2020 у розмірі 5076319,00 грн. є таким, що не відповідає дійсності.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що протягом періоду серпень-вересень 2020 р., було частково сплачено рахунок-фактуру №0140-02024/04/08/2020 в сумі 2838559,02 грн., тобто в сумі, яка не стосується нарахування послуг щодо експорту електричної енергії, що підтверджується платіжними дорученнями від 31.08.2020 р. №78 на суму 2220000,00 грн. та від 04.09.2020 р. на суму 618559,02 грн. 
Також, місцевим судом не обгрунтована наявність ризиків, які тягнуть необхідність відшкодування збитків відповідача які можуть бути спричинені забезпеченням позову у майбутньому (зустрічного забезпечення позову). 
Колегія суддів вважає, що вжиті заходи зустрічного забезпечення позову шляхом зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" у строк протягом п`яти банківських днів з дати вручення даної ухвали внести на депозитний рахунок Господарського суду міста Києва - UA418201720355289002000015332 (Банк: Державна казначейська служба України, м. Київ; МФО: 820172; Код отримувача (за ЄДРПОУ): 05379487) кошти у розмірі 5 076 319 (п`ять мільйонів сімдесят шість тисяч триста дев`ятнадцять) грн. 00 коп. не відповідають вимогам процесуального законодавства, зокрема, вимогам розумності, обгрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, наявності зв`язку між конкретним заходом зустрічного забезпечення позову і предмету позову.
Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу Господарського суду м. Києва від 14.09.2020р. у справі № 910/13772/20 слід скасувати в частині вжиття заходів зустрічного забезпечення позову.
Відповідно до статті 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст. 129, 255, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду м. Києва від 14.09.2020р. у справі № 910/13772/20 скасувати в частині вжиття заходів зустрічного забезпечення позову.
3. Змінити мотивувальну частину ухвали Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення позову від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 виключивши з неї обґрунтування щодо застосування заходів зустрічного забезпечення.
4. Змінити резолютивну частину ухвали Господарського суду міста Києва про забезпечення позову та про зустрічне забезпечення позову від 14.09.2020 року у справі № 910/13772/20 виключивши пункти 5, 6 та 7.
5. В іншій частині ухвалу Господарського суду м. Києва від 14.09.2020р. у справі № 910/13772/20 залишити без змін.
6. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" залишити без задоволення.
7. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз України" судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 2 102,00 грн.
8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено 23.12.2020р.

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                С.В. Владимиренко