ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" грудня 2020 р.           Справа№ 910/3395/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Буравльова  С.І. 

секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент"
на рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2020
у справі №910/3395/20 (суддя Мандриченко О.В. )
за позовом Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент"
про стягнення 108 894 535,98 грн

УСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" про стягнення 108          894 535,98 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем було порушено умови договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019, у зв`язку з чим Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" 97 819 428, 91 грн штрафу, 10  233 959,70 грн пені та 841 147,37 грн трьох відсотків річних.  
Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 у справі №910/3395/20 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" (01023, м. Київ, площа Спортивна, буд. 1-А, ідентифікаційний код юридичної особи 40651177) на користь Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, буд. 3, ідентифікаційний код юридичної особи 00206539) 97  819  428 (дев`яносто сім мільйонів вісімсот дев`ятнадцять тисяч чотириста двадцять вісім) грн 91 коп. штрафу, 10 233 959 (десять мільйонів двісті тридцять три тисячі дев`ятсот п`ятдесят) грн 70 коп. пені, 841 147 (вісімсот сорок одну тисячу сто сорок сім) грн 37 коп. 3% річних та судовий збір у розмірі 735 700 (сімсот тридцять п`ять тисяч сімсот) грн 00 коп.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що зміни (подовження) строку дії Договору не можуть впливати на обсяг цивільної відповідальності, водночас предметом розгляду справи № 916/1395/19 було саме зміна (продовження) строку дії Договору на переробку давальницької сировини 
№ 20/СН-2, а не звільнення відповідача від відповідальності за порушення договору.
Посилаючись, зокрема, на ст. 614 ЦК України, ст. 218 ГК України та умови укладеного між сторонами Договору з додатковими угодами до нього, суд першої інстанції послався на те, що відповідач був зобов`язаний надати позивачу давальницьку сировину у строк та об`єми, що визначалися додатковими  угодами № 1 від 18.01.2019, № 2 від 15.02.2019, № 3/2 від 10.04.2019, № 4 від 24.04.2019. У зв`язку з невиконанням відповідачем свого зобов`язання перед позивачем, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог та стягнення 97 819 428, 91 грн штрафу, 10 233 959,70 грн пені та 841 147,37 грн трьох відсотків річних.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" подало апеляційну скаргу, в якій просило суд прийняти до розгляду дану апеляційну скаргу та відкрити апеляційне провадження. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 у справі №910/3395/20 скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" про стягнення штрафних санкцій за договором у розмірі 108 894 535,98 грн відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.
Апеляційна скарга відповідача обґрунтована наступним. На думку апелянта оскаржуване рішення є незаконним, оскільки прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт посилається на необґрунтованість позовних вимог, у тому числі зазначає, що невиконання умов договору № 20/СН-2 від 18.01.2019 відбулося не з вини відповідача, а в силу дій (бездіяльності) третьої особи - АТ «Укртрансгаз», що підтверджується відповідним судовим рішенням в іншій справі. За твердженням    апелянта відсутність вини у невиконанні господарського зобов`язання підтверджується постановою Південно-західного апеляційного господарського суду 18.12.2019 у справі № 916/1395/19, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 01.07.2020.
Також, на думку апелянта, уклавши 25.05.2019 додаткову угоду № 6 до Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019 на переробку давальницької сировини Сторони договору змінили порядок його виконання, зобов`язавшись підписати нову додаткову угоду стосовно виконання умов договору, а фактично відбулась новація зобов`язань сторін цього Договору, а тому відповідача не може бути притягнуто до відповідальності в такому випадку. Апелянт наголошує на тому, що в матеріалах справи наявні докази того, що він здійснив всі можливі та залежні від нього дії для виконання умов Договору і в його діях відсутня вина у формі умислу або необережності, що також не може мати наслідком застосування господарсько-правової та цивільно-правової відповідальності.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент"  у справі №910/3395/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя), судді Пашкіна С.А., Калатай Н.Ф. 
Перевіривши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент", судом були виявлені недоліки такої скарги, а саме відсутність доказів, що підтверджують сплату судового збору в установлених порядку та розмірі. 
За таких обставин, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" залишено без руху на підставі ст. ст. 174, 260 ГПК України та надано скаржнику строк на усунення недоліків протягом десяти днів з дня отримання копії даної ухвали.
Розпорядженням  керівника апарату суду від 23.11.2020  №  09.1-08/4898/20 було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/3395/20  у зв`язку із перебуванням судді Калатай Н.Ф., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.11.2020 у справі №910/3395/20  для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" визначено колегію суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Пашкіна С.А., Буравльов  С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/3395/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент". Розгляд справи призначено на 08.12.2020.
У судове засідання, яке відбулось 08.12.2020 не з`явився представник позивача, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином. Розгляд справи відкладено на 17.12.2020.
17.12.2020 на адресу суду від позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просив суд залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 03.09.2020 у справі №910/3395/20 без змін.
В обґрунтування свого відзиву позивач зазначав, що ухилення Акціонерного товариства «Укртрансгаз» від виконання Договору транспортування природного газу від 29.01.2019, укладеного із ТОВ «ЕЕ», не мало впливати на виконання Договору, який створював обов`язки для ТОВ «ЕЕ» ще до укладення зазначеного договору транспортування природного газу. Крім того позивач зазначав, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що законодавець чітко установив, що установлення факту відсутності вини сторони договору (ТОВ «ЕЕ») не може звільнити її від відповідальності за порушення договірних відносин, якщо таке порушення сталося унаслідок дій або бездіяльності третьої особи, тобто контрагента Сторони договору (Акціонерного товариства «Укртрансгаз»).
У судовому засіданні, яке відбулось 17.12.2020 були присутні представники апелянта та представник позивача.
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Після проведення колегією суддів наради, головуючий суддя оголосив вступну та резолютивну частини постанови у даній справі, якою апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" задоволено, рішення Господарського суду м. Києва від 03.09.2020 у справі №910/3395/20 скасовано, у позові відмовлено повністю. Розподіл судових витрат буде здійснено відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Як убачається з матеріалів справи, 
18.01.2019 між ТОВ «Енергетичний еквівалент» (замовник за Договором, відповідач) та ПАТ «Одеський припортовий завод» (виконавець за Договором, позивач) було укладено Договір на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 (далі - Договір та/або Договір № 20/СН-2 від 18.01.2019), згідно з умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується виконати роботи з переробки Давальницької сировини у вигляді природного газу на готову продукцію у вигляді карбаміду та аміаку і відвантажити на автомобільний, залізничний або морський транспорт Замовника, а Замовник зобов`язується прийняти готову продукцію й оплатити роботи з переробки давальницької сировини.
Розділом 3 Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019 визначено, що плановий обсяг давальницької сировини, який замовник передає виконавцю, згідно з цим договором, становить до 240 млн. куб. м. природного газу.
У п. 4.1 Договору його сторони визначили, що результатом виконаних робіт і наданих послуг є готова продукція, вироблена виключно на виробничих потужностях виконавця, завантажена на транспортний засіб замовника і прийнята замовником. Право власності на готову продукцію належить замовнику, якщо інше окремо не визначено додатковою угодою до договору в конкретний місяць поставки давальницької сировини.
Виготовлена виконавцем готова продукція зберігається на складі виконавця та відвантажується замовнику згідно умов, викладених в додатках №2, №6 до цього договору. При цьому, перший місяць зберігання готової продукції на складі виконавця не підлягає окремій тарифікації з боку виконавця (п. 4.6 Договору).
Згідно з п. 5.6. Договору, оплата вартості робіт за цим договором проводиться замовником в національній валюті України - гривні прямим банківським переказом на рахунок виконавця, відповідно до виставленого рахунку на умовах часткової передоплати (за винятком першого місяця): 30% вартості робіт - до 23 числа місяця попереднього місяцю виконання робіт, 30% - до 10 числа місяця виконання робіт, 30% - до 18 числа місяця виконання робіт остаточний розрахунок - на протязі 3-х банківських днів з дати підписання акту виконаних робіт за відповідний місяць.
За змістом пункту 8.1. Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019, усі спори, розбіжності чи вимоги, які виникають із цього договору або у зв`язку з ним, зокрема, щодо його тлумачення, виконання, порушення, припинення чи недійсності, підлягають вирішенню відповідно до діючого законодавства України за місцем знаходження відповідача.
У пунктах 9.1-9.4 Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019 сторони домовились, що останній набуває чинності з моменту підписання і діє до 31.05.2019 (включно), а у частині взаєморозрахунків - до повного їх завершення. Договір може бути пролонгований за взаємною згодою сторін на кожен наступний період шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди. Цей договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін або при прийнятті урядових документів, що унеможливлюють виконання цього договору. Всі зміни та доповнення до цього договору оформляються додатковими угодами, які є невід`ємною частиною цього договору.
З матеріалів справи також убачається, що до Договору сторонами також було укладено низку додаткових угод, зокрема:
Додаткова угода № 1 від 18.01.2019, яка установлює кількість Давальницької сировини, що планується до постачання в лютому 2019 року до 45 000 тис. куб. м.; 
Додаткова угода № 2 від 15.02.2019, яка установлює кількість Давальницької сировини, що планується до постачання в березні 2019 року до 61 150 тис. куб. м.; 
Додаткова угода № 3/2 від 10.04.2019 року, яка встановлює кількість Давальницької сировини, що планується до постачання в квітні 2019 року до 20 380 тис. куб. м.; 
Додаткова угода № 4 від 24.04.2019 року, яка установлює кількість Давальницької сировини, що планується до постачання в травні 2019 року до 49 964 тис. куб. м.
У подальшому, на виконання рішення Правління ПАТ «Одеський припортовий завод», яке оформлено протоколом № 25 від 29.05.2019, між сторонами підписано Додаткову угоду № 6 до Договору (далі - Додаткова угода № 6), якою були визначені нові строки дії цього Договору.
Цією ж Додатковою угодою № 6 зокрема було визначено, що ураховуючи подання ТОВ «Енергетичний еквівалент» до Господарського суду Одеської області позовної заяви до Публічного акціонерного товариства «Одеський припортовий завод» (справа № 916/1395/19 від 20.05.2019), керуючись  умовами  договору № 20/СН-2 від 18.01.2019 на переробку давальницької сировини (далі - Договір) та нормами законодавства України, Сторони уклали дану Додаткову угоду про таке, зокрема:
п. 1. Сторони погодили визначити строк дії Договору шляхом укладення додаткової угоди до Договору у продовж трьох робочих днів з дати набрання законної сили рішенням у справі № 916/1395/19.
п. 1.2. Сторони погоди, що передача Давальницької сировини та її переробка може здійснюватися виключно безперебійно (без зупинок виробничих потужностей Виконавця) та впродовж чотирьох календарних місяців з дня початку такої передачі Давальницької сировини.
п. 1.3. Сторони погодили та підтвердили, що кількість Давальницької сировини, яку Замовник зобов`язується передати Виконавцю для переробки становить від 48 до 60 млн. куб. м. кожного календарного місяця постачання.
Спір у даній справі виник у зв`язку із тим, що на думку позивача відповідач всупереч умова Договору та додаткових угод до нього не виконав взяте на себе зобов`язання належним чином, унаслідок чого на підставі п.п. 6.1., 6.6., 6.10 Договору, ст.625, 627 ЦК України та ст. 231 ГК України просить стягнути з відповідача нараховані суми штрафу, пені та 3% річних за порушення господарського зобов`язання.
Задовольняючи позовні вимоги у даній справі, місцевий господарський суд погодився з доводами позивача щодо підтвердження факту порушення умов Договору відповідачем та наявності правових підстав для застосування заходів господарсько-правової відповідальності до останнього. Крім того місцевий господарський суд дійшов висновку, що зміни (подовження) строку дії Договору згідно Додаткової угоди № 6 не можуть впливати на обсяг цивільної відповідальності, водночас предметом розгляду справи № 916/1395/19 було саме зміна (продовження) строку дії Договору на переробку давальницької  сировини № 20/СН-2, а не звільнення відповідача від відповідальності за порушення договору. У зв`язку з цим, пославшись на ч. 2 ст. 218 ГК України, місцевий господарський суд дійшов висновку, що порушення зобов`язання іншою - третьою стороною АТ «Укртрансгаз», не є підставою для звільнення відповідача від відповідальності у даній справі.
Колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
          Згідно приписів статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених  статтею 11  цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Відповідно до статті 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Матеріали справи свідчать, що 29.01.2019 між АТ «Укртрансгаз» (оператор) та ТОВ «Енергетичний еквівалент» (замовник) укладено договір транспортування природного газу № 1901001349, відповідно до умов якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Також матеріалами справи підтверджується неодноразове листування сторін за Договором №  20/СН-2 від 18.01.2019 між собою, а також з АТ «Укртрансгаз», ПАТ «Одесагаз», НКРЕКП, Київським обласним відділенням Антимонопольного комітету України щодо транспортування та поставки давальницької сировини.
Наслідком порушення прав ТОВ «Енергетичний еквівалент» стало звернення останнього до суду з позовом про внесення змін до Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019, у результаті чого Південно-західним апеляційним господарським судом 18.12.2019 р. у справі № 916/1395/19 прийнято постанову, якою вирішено внести зміни до Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019, виклавши п. 9.1. договору у наступній редакції: «Цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє протягом 4 місяців з моменту набрання чинності рішення суду про внесення змін до цього пункту договору, а у частині взаєморозрахунків до повного їх завершення».
Зазначену постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2019 у справі № 916/1395/19 залишено без змін постановою Верховного Суду від 01.07.2020.
Колегією суддів було проаналізовано зміст указаних судових рішень, які мають важливе значення для усестороннього, справедливого та об`єктивного вирішення спору у даній справі, та ураховується наступне.
Відповідно до статті 129 Конституції України однією з основних засад здійснення судочинства є обов`язковість судового рішення.
Статтею 1291 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Відповідно до статті 18 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.
За приписами ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, установлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як убачається зі змісту постанови Південно-Західного апеляційного господарського суду у справі №  916/1395/19 від 18.12.2019 між тими ж сторонами, колегія суддів дійшла висновку, що «з матеріалів справи убачається відсутність порушень умов договору саме з боку та ураховуючи факт численних намагань ТОВ «Енергетичний еквівалент» врегулювати ситуацію, що склалася, у зв`язку з відповідною позицією АТ «Укртрансгаз».
Також суд апеляційної інстанції у своїй постанові, з яким погодився і касаційний суд, зазначив, що «в ході виконання договору можуть виявлятися обставини, які не могли бути ураховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін, а тому вважає, що ураховуючи вищенаведене, можна дійти висновку про наявність у даному випадку істотної зміни обставин, а також, наявність чотирьох умов, визначених приписами чинного законодавства.».
У подальшому у своїй постанові у справі № 916/1395/19 від 01.07.2020 Верховний Суд дійшов висновку про те, що «виходячи із установлених судами обставин справи, здійснивши перевірку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що у позивача у спірних правовідносинах виникли правомірні очікування на зміну умов договору, викладених у позові, які, з урахуванням викладеного, не спростовуються іншими обставинами справи.», яке можливе шляхом укладання додаткової угоди.
Положеннями статті 73 ГПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
При цьому статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи № 916/1395/19 за участі позивача (ПАТ «Одеський припортовий завод») у даній справі, було установлено відсутність порушень умов Договору від 18.01.2019 №  20/СН-2 саме з боку відповідача (ТОВ «Енергетичний еквівалент»), а також ту обставину, що причиною невиконання умов Договору є саме протиправна поведінка АТ «Укртрансгаз», зокрема, у частині неузгодження поданих відповідачем номінацій на транспортування природнього газу.
Суд першої інстанції у даній справі залишив поза увагою указані обставини та норми процесуального закону, дійшовши помилкового висновку про доведеність господарського правопорушення з боку відповідача та наявність у нього вини у зв`язку з невиконання зобов`язання за Договором.
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки підписаній між сторонами Додатковій угоді № 6 до Договору, оскільки оцінка суду фактично звелась до висновку про відсутність впливу указаної Додаткової угоди № 6 на правовідносини сторін у зв`язку з лише пролонгацією строку дії Договору.
Разом з тим, як убачається зі змісту указаної Додаткової угоди № 6 сторони досягли домовленостей не лише щодо продовження строку дії Договору. Так убачається, що сторони у п. 1. погодили визначити строк дії Договору шляхом укладення додаткової угоди до Договору у продовж трьох робочих днів з дати набрання законної сили рішенням у справі № 916/1395/19.
Згідно п. 1.2. Сторони погоди, що передача Давальницької сировини та її переробка може здійснюватися виключно безперебійно (без зупинок виробничих потужностей виконавця) та впродовж чотирьох календарних місяців з дня початку такої передачі Давальницької сировини.
Відповідно до п. 1.3. Сторони погодили та підтвердили, що кількість Давальницької сировини, яку Замовник зобов`язується передати виконавцю для переробки становить від 48 до 60 млн. куб. м. кожного календарного місяця постачання.
Таким чином, окрім пролонгації строку дії Договору сторони змінили й інші істотні умови Договору, такі як порядок і строки передачі давальницької сировини, а також кількість сировини, яку замовник зобов`язується передати виконавцю для переробки.
Отже фактично у сторін виникли нові зобов`язання, пов`язані із виконанням умов Договору та Додаткових угод до нього.
До того ж, виходячи з матеріалів справи, слід погодитись з доводами апелянта, що змінивши порядок виконання Договору сторони також визначили й нове зобов`язання, а саме підписання в подальшому додаткової угоди стосовно виконання умов договору на переробку давальницької сировини після набрання рішенням Господарського суду Одеської області по справі № 916/1395/19 законної сили, а саме - визначити дату початку безперебійного (без зупинок виробничих потужностей виконавця) та впродовж чотирьох календарних місяців з дня початку такої передачі давальницької сировини.
Як визначено приписами статті 604 ЦК України, зобов`язання припиняється за домовленістю сторін. Зобов`язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов`язання новим зобов`язанням між тими ж сторонами (новація).
Підписавши Додаткову угоду № 6 позивач, як сторона Договору, взяв на себе зобов`язання у тому числі вчинити дії, направлені на визначення нового порядку виконання умов Договору та укладення нової Додаткової угоди до Договору у спосіб і в строки визначені судовим рішенням. 
Доказів укладення Додаткової угоди № 7, або ухилення відповідача від її укладення та визначення вказаного порядку позивач ні суду першої інстанції, ані апеляційному суду не надав. 
В силу приписів ч.4 статті 612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора. 
Частиною 2 статті 613 ЦК України визначено, що якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Відтак слід дійти висновку, що відбулося прострочення кредитора, позивача, унаслідок якого, відповідач, як боржник, не в змозі виконати своє зобов`язання.
Додатково колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що враховуючи прецедентну практику Європейського суду з прав людини, а також судові рішення Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 910/7515/19, від 24.10.2019 у справі № 904/3315/18, від 02.07.2019 у справі № 916/1004/18, від 09.04.2019 у справі № 903/394/18 згідно з якими було застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці), слід дійти висновку, що у позивача у спірних правовідносинах виникли правомірні очікування на зміну умов Договору, шляхом укладення Додаткової угоди № 7 до договору, унаслідок взятого позивачем на себе зобов`язання укласти таку Додаткову угоду на підставі Додаткової угоди № 6 до договору. Тобто за таких умов сторони мають зобов`язання підписати Додаткову угоду до Договору
          Ураховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що підписавши Додаткову угоду № 6 сторони фактично змінили істотні умови Договору, а тому господарсько-правова чи цивільно-правова відповідальність за порушення умов Договору до відповідача не може бути застосована.
Зазначені обставини судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення помилково не були досліджені та проаналізовані.
За змістом частин 2, 3, 7, статті 193 ГК України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Застосування господарських санкцій до суб`єкта, який порушив зобов`язання, не звільняє цього суб`єкта від обов`язку виконати зобов`язання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов`язання. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
У цьому контексті колегія суддів бере до уваги факт вжиття відповідачем можливих заходів виконання Договору, шляхом неодноразового намагання відповідача вирішити питання щодо належного виконання умов Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019.
З матеріалів справи убачається, що ТОВ «Енергетичний еквівалент» своїм листом № 17/05/19-1 від 17.05.2019 запропонувало ПАТ «Одеський припортовий завод» укласти додаткову угоду про продовження строку дії договору, зазначеного у п. 9.1. Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019. Однак, ПАТ «Одеський припортовий завод» заперечило проти продовження строку дії Договору № 20/СН-2 від 18.01.2019.
У подальшому, листом вих. № 24/12/19-1 від 24.12.2019 «Щодо виконання рішення суду» ТОВ «Енергетичний еквівалент» звернулося до ПАТ «Одеський припортовий завод» з вимогою невідкладно розпочати роботу за Договором на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019 у зв`язку з прийняттям вищевказаного судового рішення у справі № 916/1395/19 Господарського суду Одеської області. Відповіді на указаний лист ПАТ «Одеський припортовий завод» не надало.
У зв`язку із бездіяльністю ПАТ «Одеський припортовий завод», ТОВ «Енергетичний еквівалент» своїм листом вих. № 25/03/20 від 25.03.2020 було звернулось до Фонду державного майна України (орган уповноважений управляти корпоративними правами ПАТ «Одеський припортовий завод») з вимогою втрутитись у ситуацію з виконанням судового рішення.
На вимогу Фонду державного майна України Публічне акціонерне товариство «Одеський припортовий завод» своїм листом вих. № 1  364 від 08.04.2020 підтвердило факт невиконання судового рішення прийнятого на користь ТОВ «Енергетичний еквівалент» та не допуск останнього до роботи на умовах Договору на переробку давальницької сировини 
№ 20/СН-2 від 18.01.2019, посилаючись на наявність касаційного провадження у справі № 916/1395/19 Господарського суду Одеської області.
Зазначені обставини дають підстави дійти висновку про порушення позивачем норм чинного законодавства України у зв`язку з відмовою виконати відповідне судове рішення та не допуск відповідача до роботи на умовах Договору на переробку давальницької сировини № 20/СН-2 від 18.01.2019. Крім того, у судовому засіданні 17.12.2020 представник позивача підтвердив факт про не допуск відповідача до роботи.
Така поведінка позивача, на переконання судової колегії, не відповідає ст. 526 ЦК України. 
Згідно з вимогами статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.  Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Водночас, проаналізувавши обставини даної справи та наявні докази, колегія суддів вважає, що невиконання умов договору № 20/СН-2 від 18.01.2019 відбулося не з вини відповідача, а в силу дій (бездіяльності) третьої особи - АТ «Укртрансгаз», що підтверджується у тому числі судовими рішеннями, а також  ПАТ "Одеський припортовий завод".
Крім того, в порушення ст. 73, 74 ГПК України позивачем не доведено наявність правових підстав для застосування до відповідача штрафних санкцій з огляду на те, що ним допущено невиконання умов Додаткової угоди № 6. Разом з тим, відповідачем надано суду належні, допустимі та достатні докази відсутності у його діях вини у формі умислу або необережності, що виключає застосування до нього заходів господарсько-правової чи цивільно-правової відповідальності.  Отже, за певних обставин, навіть за наявності зовнішніх ознак правопорушення, цивільно-правова відповідальність може не наставати, унаслідок того, що вона виключається узагалі. 
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що в позові належить відмовити, з підстав недоведеності позивачем вини відповідача.
Відповідно до частин 1, 2, 4, 5  статті 236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно зі  статтею 277    ГПК України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є    не з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, установленим обставинам справи.
За наведених обставин, висновки суду першої інстанції не можна вважати такими, що відповідають приписам статей  86,  236,  261,  238 ГПК України  щодо всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, що свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення.
Зважаючи на те, що місцевим господарським  судом при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм матеріального права, колегія суддів убачає правові підстави для задоволення апеляційної  скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент"  шляхом скасування рішення місцевого суду повністю та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову повністю.  
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК України,  судовий збір покладається у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Отже, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" на  Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 у справі №910/3395/20  задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.09.2020 у справі №910/3395/20 скасувати повністю та прийняти нове рішення. 
В позові відмовити повністю. 
3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" (65481, Одеська область, м. Южне, вул. Заводська, буд. 3, ідентифікаційний код юридичної особи 00206539) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетичний еквівалент" (01023, м. Київ, площа Спортивна, буд. 1-А, ідентифікаційний код юридичної особи 40651177) 1  103  550,00 грн (один мільйон сто три тисячі п`ятсот п`ятдесят гривень) витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду м. Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції у справі №910/3395/20 набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 22.12.2020. 

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                С.І. Буравльов