ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/25542/19                                                               Суддя (судді) першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 листопада 2020 року                                                                                  м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 та Міністерства аграрної політики та продовольства України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства аграрної політики та продовольства України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства аграрної політики та продовольства України (далі по тексту - відповідач) в якому просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства аграрної політики та продовольства України від 12 грудня 2019 року № 791-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; 
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу енергетики та відновлювальних джерел Управління технічної політики в АПК з дня звільнення, а за відсутності такої посади - на інший рівнозначний посаді в цьому (або іншому) державному органі; 
- стягнути з Міністерства аграрної політики та продовольства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня наступного за днем звільнення по день постанови рішення суду; 
- стягнути з Міністерства аграрної політики та продовольства України в рахунок відшкодування витрат суму на користь позивача судового збору в розмірі 768,40 грн решту суму судових витрат в дохід Держави. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2020 року позов задоволено частково.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням в частині визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і порушення процесуального права, просить його в цій частині скасувати та збільшити розмір стягнутої з відповідача на користь позивача середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Крім того, не погоджуючись з вказаним рішенням Міністерство аграрної політики та продовольства України звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу позивачу слід задовольнити частково, з наступних підстав. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 12 жовтня 2012 року № 817-к ОСОБА_1 призначено на посаду радника Міністра аграрної політики та продовольства України відділу з упровадження економічних реформ Департаменту організаційного забезпечення діяльності Міністра (патронатна служба). Прийнято Присягу державного службовця. Присвоєно 11 (одинадцятий) ранг державного службовця.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 22 жовтня 2012 року № 827-к позивач призначений на посаду головного спеціаліста відділу інженерно-технічного забезпечення та ринків техніки Департаменту інженерно-технічного забезпечення та сільськогосподарського машинобудування як такого що пройшов успішно стажування на зазначеній посаді. Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 16 жовтня 2014 року № 574-к позивачу присвоєно черговий 10 (десятий) ранг державного службовця.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 05 грудня 2014 року № 747-к позивач призначений на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу інженерно-технічного забезпечення та ринків техніки управління технічної політики в АПК Департаменту землеробства та технічної політики в АПК. Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 27 травня 2016 року № 206-к позивачу присвоєно 8 (восьмий) ранг державного службовця.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 10 листопада 2017 року № 4-н позивач відзначений Подякою Міністерства аграрної політики та продовольства України за сумлінну працю, зразкове виконання службових обов`язків та з нагоди Дня працівників сільського господарства.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 02 травня 2018 року № 209-К позивач переведений на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу енергетики та відновлювальних джерел Управління технічної політики в АПК.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 21 червня 2018 року № 2-Н позивач нагороджений Грамотою Міністерства аграрної політики та продовольства України за високі досягнення у праці, зразкове виконання службових обов`язків, особистий внесок у формуванні та здійсненні державної аграрної політики та з нагоди 100-річчя запровадження державної служби.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 23 квітня 2019 року № 216-к позивачу присвоєно 7 (сьомий) ранг державного службовця.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 14 листопада 2019 року №7-Н позивача нагороджено нагрудним знаком Міністерства аграрної політики та продовольства України «Знак Пошани» за особисті досягнення у забезпеченні реалізації формування державної аграрної політики. Вагомий внесок у розробку та здійснення заходів щодо удосконалення її функціонування, високі досягнення у праці, зразкове виконання службових обов`язків та особливо важливих доручень, з нагоди Дня працівників сільського господарства. 
Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2019 року № 829 «Деякі питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» вирішено реорганізувати Міністерство аграрної політики та продовольства України шляхом приєднання до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 12 грудня 2019 року №791-к позивача звільнено з посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2019 року № 829 «Деякі, питання оптимізації системи центральних органів виконавчої влади» - у зв`язку з реорганізацією Міністерства аграрної політики та продовольства України. 
Вважаючи наказ про звільнення з посади протиправним, позивач звернувся з надим позовом до суду. 
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтею 22 Конституції України закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.
Згідно зі статтею третьою Закону № 889-VIII, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
За змістом статті 5 Закону N 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Положеннями пункту 1 частини першої, частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII, передбачено, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.
Разом з тим, спеціальним Законом №889-VIII не врегульовано процедуру звільнення внаслідок скорочення посад державної служби у зв`язку зі змінами структури або штатного розпису державного органу (зокрема щодо попередження державного службовця про вивільнення), водночас, право на працю та захист від незаконного звільнення забезпечуються Конституцією України. Отже, в межах спірних правовідносин мають також застосовуватись положення загального законодавства про працю, а саме Кодексу законів про працю України, відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII.
Верховним Судом у постанові від 08 травня 2019 року по справі № 806/1175/17 зазначено, що виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частини першої, третьої статті 49-2 КЗпП, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом періоду та які існували на день звільнення. Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів дотримання ним установленої законом процедури звільнення позивача, зокрема в частині вирішення питання наявності у працівника переважного права на залишення на роботі, що передбачено статтею 42 КЗпП».
Крім того, Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» від 14 січня 2020 року №440-ІХ абзац перший частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» викладено з урахуванням таких положень: «суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів». 
Тобто після звільнення позивача з посади положення Закону України «Про державну службу» повторно доповнені вимогою щодо завчасного повідомлення державного службовця про наступне звільнення з посади. 
Враховуючи те, що відповідачем не надано доказів, які б підтверджували кількісні зміни чисельності або штату Міністерства аграрної політики та продовольства України та факт пропозиції позивачу інших посад у реорганізованому органі, є вірним висновок суду першої інстанції про недоведеність відповідачем правомірності застосування до позивача пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та про порушення процедури звільнення із займаної посади, що, у свою чергу, свідчить про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та про задоволення позовних вимог у цій частині.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи неправомірність звільнення позивача, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про необхідність його поновлення на відповідній посаді. 
У частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 5 Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Пункт 10 Порядку визначає, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV Порядку визначається середньоденний (годинний) заробіток.
Стягуючи на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, судом першої інстанції вірно враховано, що згідно довідки, яка міститься в матеріалах справи, заробітна плата за останні два повних місяці роботи (жовтень - листопад) складає 39385,53 грн, відповідно середньоденна заробітна плата позивача складає 915,94 грн (розрахунок здійснено відповідно до кількості робочих днів відповідно до Порядку та листа Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» від 27 вересня 2019 року № 1133/0/206-19). 
При цьому колегія суддів зазначає, що період вимушеного прогулу становить: з 13 грудня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 12 днів, січень 2020 року - 21 день, лютий 2020 року - 20 днів, березень 2020 року - 21 день, квітень 2020 року - 21 день, травень 2020 року - 19 днів, червень 2020 року - 13 днів.
Однак, виходячи з наведених величин, а також враховуючи факт незаконного звільнення позивача з 12.12.2019, судом першої інстанції помилково здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу без урахування періоду з 13.12.2019 по 31.12.2019, який складає 12 робочих днів.
Отже, розмір суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача складає 116324,38 грн. (127днів * 915,94 грн.).
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі, достатні та достовірні в розумінні приписів ст. ст. 73-76 КАСУ докази, які б підтверджували, що за період з 01.01.2020 відбулось підвищення окладу за посадою, що займав позивач, а тому у суду відсутні підстави для застосування вимог пункту 10 Порядку №100.
Отже, доводи апеляційної скарги позивача частково знайшли своє підтвердження.
Натомість, доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.
Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то оскаржуване судове рішення підлягає зміні в цій частині із зазначенням суми стягнення в розмірі 116324,38 грн. 
Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 311, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Міністерства аграрної політики та продовольства України  залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2020 року змінити в частині розміру стягнення з Міністерства аграрної політики та продовольства України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, зазначивши суму стягнення у розмірі 116324 (сто шістнадцять тисяч триста двадцять чотири) грн. 38 коп.
У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 червня 2020 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді: