Окрема думка 
 
судді Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду Усика Г. І. 
 
02 грудня 2020 року 
м. Київ
 
справа № 725/4159/18
провадження № 61-5915св19
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Чернівецького апеляційного суду від 26 лютого 2019 року у складі суддів: Височанської Н. К., Владичана А. І., Лисака І. Н. у справі за позовом ОСОБА_1 до державного реєстратора Відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно  юридичного управління Чернівецької міської ради Карвацької Г. Ф. (далі - державний реєстратор Карвацька Г. Ф.), Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк») про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно.
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до державного реєстратора Карвацької Г. Ф., ПАТ КБ «ПриватБанк» про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно.
 
На обгрунтування позовних вимог зазначав, що 09 липня 2007 року між Закритим акціонерним товариством комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ЗАТ КБ «ПриватБанк») та ним укладений кредитний договір № CVR0GA00000054, згідно з умовами якого йому надано кредит у розмірі 60 000,00 доларів США на споживчі цілі та 6 000,00 доларів США для сплати страхових платежів, зі сплатою 
0,92 процентів щомісяця за користування кредитом, на строк до 07 липня 
2017 року.
 
На забезпечення виконання зобов`язання, 09 липня 2007 року між ЗАТ КБ «ПриватБанк» та ним, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , укладено договір іпотеки, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 , загальною площею 62,80 кв. м, яка належить іпотекодавцям на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 04 квітня 2007 року, виданого Департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради відповідно до розпорядження від 04 квітня 2007 року № 46258.
 
29 липня 2017 року він отримав претензію ПАТ КБ «ПриватБанк» про виселення його у тридцятиденний строк із вказаної квартири у зв`язку з тим, що 23 вересня 
2016 року банк набув її у власність на підставі іпотечного застереження, яке міститься у договорі іпотеки квартири від 09 липня 2007 року. 
 
На підтвердження реєстрації права власності на квартиру ПАТ КБ «ПриватБанк» додало витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, згідно з яким 27 вересня 2016 року державним реєстратором Карвацькою Г. Ф. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31578399, на підставі якого внесено запис про право власності на спірну квартиру за ПАТ КБ «ПриватБанк».
 
Посилаючись на те, що між ним та ПАТ КБ «ПриватБанк» не укладався договір про задоволення вимог іпотекодержателя, а договір іпотеки квартири від 09 липня 2007 року не містить іпотечного застереження та, що на порушення державним реєстратором вимог частини другої статті 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», статті 35 Закону України «Про іпотеку», підпунктів 1, 2 пункту 61 Порядку проведення державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 (далі - Порядок № 1127 від 25 грудня 2015 року), оскільки банк при зверненні до державного реєстратора із заявою про реєстрацію права власності на квартиру на підставі договору іпотеки, не надав доказів на підтвердження отримання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушення зобов`язань за кредитним договором, позивач просив визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора Карвацької Г. Ф. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 27 вересня 
2016 року, індексний номер 31578399, відповідно до якого за ПАТ КБ «ПриватБанк» зареєстровано права власності на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 62,80 кв. м.
 
Короткий зміст рішень судових рішень судів попередніх інстанцій
 
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 06 листопада 
2018 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення державного реєстратора Карвацької Г. Ф. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 27 вересня 2016 року, індексний номер 31578399, на підставі якого здійснено запис про державну реєстрацію права власності на квартиру 
АДРЕСА_1 , загальною площею 62,80 кв. м за ПАТ КБ «ПриватБанк», реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1037718773101. 
 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що пунктом 27 договору іпотеки квартири від 09 липня 2007 року передбачено застереження про передачу іпотекодержателю права власності на спірну квартиру, на підставі якого банк мав право зареєструвати за собою право власності на неї. Дослідивши матеріали реєстраційної справи, наданої державним реєстратором, суд установив, що 09 серпня 2016 року банк направляв позивачу вимогу про усунення порушень за кредитним договором з попередженням про те, що у разі невиконання зазначеної вимоги іпотекодержатель має право на звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб шляхом набуття права власності на нього. Вказана вимога була отримана 11 серпня 2016 року особою на ім`я « ОСОБА_4 » із зазначенням «родич». Посилаючись на те, що банк не надав доказів на підтвердження того, що особа, якій вручено поштове відправлення, адресоване позивачеві є його повнолітнім членом сім`ї, суд першої інстанції дійшов висновку про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки у зв`язку з недотриманням іпотекодержателем вимог пункту 61 Порядку від 25 грудня 2015 року № 1127 щодо необхідності подання державному реєстратору документу, що підтверджує факт закінчення тридцятиденного строку з моменту отримання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя.
 
Постановою Чернівецького апеляційного суду від 26 лютого 2019 року апеляційну скаргу ПАТ КБ «ПриватБанк» задоволено частково. 
 
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 06 листопада 
2018 року скасовано, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
 
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, а саме скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем, не є ефективним, оскільки не поновлює його права. Фактично зміст позовних вимог зводиться до оспорювання законності переходу права власності на предмет іпотеки, а тому належним способом захисту є скасування запису про державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки та визнання права власності на зазначене нерухоме майно на підставі статті 392 ЦК України. Додатково апеляційний суд зазначив, що рішення суб`єкта державної реєстрації прав про державну реєстрацію прав із внесенням відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вичерпує свою дію, у зв`язку з чим належним способом захисту права або інтересу позивача у такому випадку, є не скасування рішення суб`єкта державної реєстрації прав про державну реєстрацію прав, а скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності (частина друга статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).
 
Узагальнені доводи касаційної скарги та аргументів інших учасників справи 
 
У касаційній скарзі ОСОБА_1 просив скасувати постанову Чернівецького апеляційного суду від 26 лютого 2019 року та залишити в силі рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 06 листопада 2018 року, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
 
Касаційна скарга обґрунтована посиланням на те, що висновок суду апеляційної інстанції про обрання позивачем неефективного способу захисту порушеного права є помилковим. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/7173/16 зазначено, що визнання незаконними рішень суб`єкта владних повноважень може бути способом захисту цивільного права або інтересу. Вказував на те, що положення частини другої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачають внесення запису про скасування державної реєстрації не тільки за фактом скасування самого запису про державну реєстрацію прав, а й за фактом скасування прийнятого державним реєстратором рішення про державну реєстрацію прав. 
 
Судове рішення про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру є підставою для внесення державним реєстратором запису про скасування державної реєстрації прав на предмет іпотеки за ПАТ КБ «ПриватБанк», внаслідок чого попередній запис про реєстрацію права власності на квартиру залишається чинним. З огляду на наведене вважав, що непред`явлення ним окремої вимоги про визнання за ним права власності на спірну квартиру в порядку статті 392 ЦК України, не може бути підставою для відмови у задоволенні зазначеного позову. 
 
Вважав законним та обгрунтованим рішення суду першої інстанції, оскільки АТ КБ «ПриватБанк» не підтвердило належними доказами, що попередньо, до звернення із заявою про реєстрацію за ним права власності на предмет іпотеки на підставі іпотечного застереження, банк надсилав іпотекодавцю вимогу про дострокове виконання зобов`язань за кредитним договором з попередженням про те, що у разі не виконання зазначеної вимоги, банк має намір звернути стягнення на предмет іпотеки. Суд правильно встановив, що наявне у матеріалах реєстраційної справи повідомлення з відміткою про його вручення: « ОСОБА_4 », «родич», не відповідає вимогам, передбаченим Правилам надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 
від 05 березня 2009 року № 270, оскільки державний реєстратор не врахував зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення його позовних вимог. 
 
У відзиві на касаційну скаргу заявника, представник АТ КБ «ПриватБанк» просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду залишити без змін, посилаючись на те, що вона є законною та обгрунтованою, а доводи касаційної скарги безпідставними.
 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 грудня 2020 року, касаційну скаргу 
ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Чернівецького апеляційного суду від 26 лютого 2019 року без змін.
 
Залишаючи без змін постанову апеляційного суду, Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що  ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду про скасування рішення про державну реєстрацію права власності на нерухоме майно, а не з вимогами про скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності, а отже обраний позивачем спосіб захисту порушених прав не є ефективним, що узгоджується з аналогічним правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 22 серпня 
2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18), від 04 вересня 2018 року у справі № 915/127/18 (провадження № 12-184гс18), від 29 травня 
2019 року у справі № 367/2022/15-ц (провадження № 14-376цс18), 
від 20 листопада 2019 року у справі № 802/1340/18-а (провадження 
№ 11-474апп19).
 
Разом з тим, на мою думку, обставини справи, встановлені у наведених вище справах, що переглядалися Великою Палатою є відмінними від обставин, які встановлені у справі, що переглядається у касаційному порядку, у тому числі, що стосується правового регулювання спірних правовідносин. 
 
Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній з 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
 
Діючи відповідно до принципу jura novit curia«суд знає закони», Верховний Суд має право застосувати ті норми матеріального права, які забезпечують ефективний захист прав позивача, з урахуванням внесених законодавцем змін у правове регулювання спірних правовідносин, оскільки внесення законодавцем змін до статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній з 16 січня 2020 року) щодо ефективного способу захисту порушених прав власників нерухомого майна шляхом скасування рішення суб`єкта державної реєстрації прав, а не скасування запису про державну реєстрацію права власності (як це було передбачено у попередній редакції), само по собі не має бути підставою для відмови задоволенні позовних вимог з огляду на підстави заявленого ОСОБА_1 позову, а саме: недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб. Інакше у зазначеній справі виникає парадоксальна ситуація, за якої, особа, яка звернулась до суду за захистом порушеного права шляхом скасування державної реєстрації речових прав на іпотечну квартиру за АТ КБ «ПриватБанк», після скасування судового рішення з підстав не ефективно обраного нею способу захисту, з урахуванням внесених законодавцем змін до статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», змушена буде знову звертатися до суду із тотожними позовом до суду. На мою думку, недолік (вада) діючого законодавства не може бути підставою для відмови у захисті порушених прав особи, тим більше, що суд не позбавлений можливості захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений законом чи судом у визначених законом випадках, як це передбачено частиною третьою статті 16 ЦК України.
 
Висновку суду щодо ефективно чи неефективно обраного позивачем способу захисту, мають передувати вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин (фактів), якими позивач обгрунтовує свої вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, тобто первинним є встановлення, чи є порушеними права позивача, а вже потім, чи підлягають вони захисту в обраний ним спосіб. 
 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводи апеляційної скарги про необгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо не виконання АТ КБ «ПриватБанк» вимог статті 35 Закону України «Про іпотеку», умов договору іпотеки та вимог пункту 61 Порядку № 1127 від 25 грудня 2015 року щодо направлення письмової вимоги іпотекодавцю про усунення порушень умов кредитного договору та спливу 30-ти денного строку з моменту отримання іпотекодавцем зазначеної вимоги.
 
Зокрема, в апеляційній скарзі АТ КБ «ПриватБанк» вказував на те, що суд першої інстанції в порушення вимог статті 12 ЦПК України, що передбачає рівність учасників справи у користуванні своїми правами та здійсненні ними процесуальних обов`язків, а також зобов`язує кожну із сторін довести обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, залишив поза увагою надані банком докази на підтвердження направлення письмової вимоги банку іпотекодавцю ОСОБА_1 на адресу, яка була ним зазначена у договорі іпотеки, як місце його реєстрації та проживання, і була вручена особі, яка проживає та зареєстрована за вказаною адресою - ОСОБА_5 , про що працівником Укрпошти зроблено запис « ОСОБА_4 (родич)». Натомість будь-яких доказів, які б спростовували зазначену обставину позивач не надав, а тому висновки суду першої інстанції про те, що банк не надав доказів підтвердження того, що особа, якій було вручено поштове відправлення є повнолітнім членом сім`ї іпотекодавця, не відповідають обставинам справи, оскільки позивач не надав будь-яких доказів, які б спростовували належне виконання банком вимог закону та умов договору щодо направлення йому вимоги про усунення порушень умов кредитного договору, а також, що ОСОБА_5 не є близьким родичем чи членом його сім`ї. Додатково у запереченнях на відповідь на відзив представник АТ КБ «ПриватБанк» зауважував, що  ОСОБА_5 у 2008 році виступав поручителем за кредитним договором, укладеним з ОСОБА_2 . 
 
Зазначені доводи мають важливе значення для з`ясування фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, на спростування яких суди не навели відповідних мотивів. Апеляційний суд мав можливість усунути недоліки неповного з`ясування обставин справи судом першої інстанції, однак не забезпечив виконання покладених на суди завдань цивільного судочинства, яким є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, чи інтересів фізичних та юридичних осіб.
 
Встановлення обставин справи, оцінка та переоцінка доказів перебувають поза межами повноважень Верховного Суду, визначених статтею 400 ЦПК України, а тому вважаю, що постанова Чернівецького апеляційного суду від 26 лютого 
2019 року, як така, що ухвалена на неповно встановлених фактичних обставинах, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, підлягала скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з порушенням судами норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. 

Суддя:                                                                                               Г. І. Усик