УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №285/2120/20 Головуючий у 1-й інст. Заполовська Т. Г. 
Категорія 84 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Коломієць О.С., Миніч Т.І.,

розглянувши у спрощеному письмовому провадженні без виклику сторін в м.Житомирі  цивільну справу №285/2120/20 за позовом   ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни, акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Волкова Євгенія Олегівна, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 вересня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Заполовської Т.Г. в м. Новоград-Волинському, 

в с т а н о в и в :

У червні 2020 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №34337 від 24.12.2019, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. про стягнення з ОСОБА_1 коштів. Зазначала, що вона не укладала з банком кредитного договору №500816755 від 03.05.2019, тому нотаріус не вчинив виконавчий напис безпосередньо на документі, що підтверджує заборгованість. Крім того, нотаріус не звернув уваги, що термін погашення кредиту ще не сплинув, а також ні банк, ні нотаріус не повідомив останню про намір вчинити виконавчий напис. А також, банком не було надано первинних документів щодо видачі її споживчого кредиту, чим грубо порушені права позивача щодо можливості надання заперечень відносно розміру заборгованості.

Рішенням Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 вересня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Зокрема зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що сума заборгованості на яку вчинено виконавчий напис становить повну суму кредиту, хоча визначений строк дії договору до 06.05.2022, розмір строкової заборгованості не було визначено відповідачем та не надано розрахунку. Також, невірним є висновок суду, що приватний нотаріус є неналежним відповідачем по справі.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що приватним нотаріусом було перевірено подані йому документи, що підтверджують безспірність заборгованості, окрім того, заявлені позовні вимоги до приватного нотаріуса не підлягають задоволенню, оскільки приватний нотаріус не є належним відповідачем у даній справі.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни з огляду на наступне.
Звертаючись до суду з позовом про визнання вказаного виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, позивачем ОСОБА_1 позовні вимоги заявлені до двох відповідачів - АТ «Альфа-Банк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Н.С.
У процесі розгляду справи статус відповідача приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хара Н.С. в суді першої інстанції не змінювався, окремих клопотань щодо зміни свого статусу приватний нотаріус до суду не заявляв.
Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України «Про нотаріат»
Частиною першою статті 1 Закону встановлено, що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Частиною другою статті 1 Закону передбачено, що вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).
Відповідач є обов`язковим учасником цивільного процесу - його стороною.  Основною ознакою сторін цивільного процесу є їхня особиста і безпосередня заінтересованість; саме сторони є суб`єктами правовідношення, з приводу якого виник спір. Крім того, відповідач є тією особою, на яку вказує позивач як на порушника свого права.
Тобто, відповідач - це особа, яка, на думку позивача, або відповідного правоуповноваженого суб`єкта, порушила, не визнала чи оспорила суб`єктивні права, свободи чи інтереси позивача. Відповідач притягається до справи у зв`язку з позовною вимогою, яка пред`являється до нього. При цьому неналежний       відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.
Нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення.
Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.
Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.
Виходячи з норм Закону України «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.
Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.
            Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.  
За змістом висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 04 вересня 2018 року в справі № 823/2042/16 (провадження № 11-377апп18), пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження в справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.
Враховуючи те, що цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом, суд першої інстанці обгрунтовано відмовив у задоволенні позову до приватного нотаріуса Київського міського нотаріалльного округу Хари Н.С.
Щодо заявлених позовних вимог до АТ «Альфа-Банк» апеляційний суд виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 24 грудня 2019 року  вчинений виконавчий напис приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Н.С. та зареєстрований в реєстрі за №34337, про стягнення з ОСОБА_1  на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованість за кредитним договором №500816755 від 03.05.2019 року. Сума заборгованості станом на 07.11.2019 складає 112337 грн 12 коп., в тому числі: прострочена заборгованість за сумою кредиту - 8574 грн 09 коп., заборгованість за комісією та процентами - 7844 грн 22 коп., строкова заборгованість за сумою кредиту - 93956 грн 46 коп., строкова заборгованість за комісією та процентами - 1962 грн 35 коп.  
Статтею 18 ЦК України передбачено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України, зокрема, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 № 296 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок), постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи, зокрема, підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункту 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.
При цьому стаття 50 Закону України «По нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.
Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України  «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
У справі, що переглядається,  ОСОБА_1  у своєму позові не погоджувалася з розміром заборгованості за сумою кредиту - 8574 грн 09 коп., заборгованість за комісією та процентами - 7844 грн 22 коп., строковою заборгованістю за сумою кредиту - 93956 грн 46 коп., строковою заборгованістю за комісією та процентами - 1962 грн 35 коп.  
Судом встановлено, що із оферти на укладення угоди про надання кретиду №500816755 вбачається, що ОСОБА_1 було запропоновано споживчий кредит у розмірі 104574 грн 25 коп., під 23% річних на 36 місяців. Як вбачається із оскаржуваного виконавчого напису, сума заборгованості, що підлягає стягненню 112337 грн 12 коп., також до неї включено прострочену заборгованість за сумою кредиту - 8574 грн 09 коп., прострочену заборгованість за комісією та відсотками в розмірі 7844 грн 22 коп., строкову заборгованістю за сумою кредиту в розмірі 93956 грн 46 коп. та строкову заборгованістю за комісією та відсотками в розмірі 1962 грн 35 коп. Однак, офертою на укладення угоди про надання кредиту №500816755 та анкети на відкриття рахунку, які були надані нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не передбачено будь-якої строкової заборгованості за сумою кредиту та строкової заборгованості за комісією та відсотками. 
Таким чином, апеляційний суд дійшо до висновку про те, що заборгованість, вказана в виконавчому написі, не є безспірною, на що суд першої інстанції уваги не звернув, у зв`язку з чим безпідставно відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Альфа-Банк» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог до АТ «Альфа-Банк» з ухваленням судом апеляційної інстанції нового судового рішення про задоволення позовних вимог в цій частині.
Відповідно до ст.141 ЦПК України з АТ «Альфа-Банк» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 2 102 грн судових витрат зі сплати судового збору, з яких 840 грн 80 коп. за подання позовної заяви та 1261 грн 20 коп. за подання апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню. Малозначними є справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.1 ч.6 ст.19 ЦПК України). Дана справа є малозначною в силу вимог закону.          
Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 вересня 2020 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1  до акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Волкова Євгенія Олегівна, скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.
Задовольнити позов  ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Альфа-Банк», третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Волкова Євгенія Олегівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Харою Наталією Станіславівною та зареєстрований в реєстрі за №34337 від 24 грудня 2019 року про стягнення з  ОСОБА_1 коштів.  
Стягнути з акціонерного товариства «Альфа-Банк» на користь  ОСОБА_1 2 102 грн судових витрат.
Рішення Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 30 вересня 2020 року в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хари Наталії Станіславівни залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий 

Судді