ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/23453/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
                                                                                          Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 25 листопада 2020 року                                                                                      м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
Головуючого судді:                                                   Губської Л.В., 
суддів:                                                                          Карпушової О.В., Степанюка А.Г.,
за участю секретаря                                                   Кондраток А.В.,
позивача                                                                       ОСОБА_1 ,
представника відповідача                                         Плясун Г.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора    про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та    стягнення коштів, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 до суду з даним позовом, в якому просилавизнати протиправним та скасувати  наказ №1239ц від 28 жовтня 2019 року про її звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України; зобов`язати Офіс Генерального прокурора поновити її на цій посаді; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 жовтня 2019 року по день винесення судом рішення по суті спору, без утримання податків та інших обов`язкових платежів; та відшкодувати судові витрати.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 вересня 2020 у задоволені адміністративного позову відмовлено, при цьому, суд першої інстанції виходив з того, щонеподання позивачкою заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію зумовило її звільнення, оскільки це визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи. Крім того, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивачасуд не знайшов підстав для висновку про те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від  19 вересня 2019 року №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний.
Не погодившись з таким рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм матеріального права, зокрема неправильного тлумачення закону та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а також ненадання оцінки всім аргументам, просить рішення суду скасувати та постановити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування своїх доводів позивач зазначила, що запроваджена процедура реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора. Крім того, за твердженням позивача, застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»№1697-VII можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти доводів апелянта, вказуючи, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судовому засіданні позивачка вимоги своєї апеляційної скарги підтримала, наполягала на їх задоволенні, в той же час, представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що  03.06.2002 в порядку переведення з прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 була призначена прокурором відділу участі прокурорів у кримінальному судочинстві управління підтримання державного обвинувачення в судах Генеральної прокуратури України.
11.08.2016 у зв`язку зі зміною структури Генеральної прокуратури України  призначена на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, яку обіймала до часу звільнення.
Наказом Генерального прокурора України від 28.10.2019 №1239ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України  з 29 жовтня 2019 року на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», керуючись при цьому ст.9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Не погоджуючись із прийнятими відповідачем рішеннями, позивачка звернулася до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру`від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).
Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури`від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України.
Згідно з розділом І Закону №113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до ст.32 КЗпП України, яку доповнено ч.5 такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст.40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п.1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Також у Законі №1697-VII словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".
Відповідно до п.7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Положеннями п.п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Отже, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з ч.2 ст.9 Закону №1697-VII (у редакції Закону №113-IX) Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.
Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Так, на виконання п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
04 жовтня 2019 року зазначений наказ оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора
Згідно з п.п. 1, 9, 10 розд. I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. 
Заява, вказана у п.9 розд. I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи. 
Отже, доводи апеляційної скарги стосовно того, що застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, є помилковим.
Станом на 29 жовтня 2019 року, дату звільнення позивача, як і станом на час розгляду справи, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.
Згідно зі ст.150 Конституції України вирішення питання про відповідність Конституції України (конституційність) Закону №113-ІХ є компетенцією Конституційного Суду України.
Відповідно до ч.4 ст.7 КАС України якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.
У такому випадку суд після винесення рішення у справі звертається до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України.
Як вірно вказав суд першої інстанції,в даному випадку не має підстав для висновку про те, що Закон №113-ІХ не підлягає до застосування як неконституційний.
За таких обставин адміністративний суд, розглядаючи спір про відповідність законодавству наказу про звільнення позивача, не надає оцінку відповідності положень Закону №113-ІХ Конституції України, тоді як в частині правове обґрунтування позивача стосується саме невідповідності Закону №113-ІХ (тобто свого звільнення на підставі запроваджених норм) Конституції України.
Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам, зокрема, положенням КЗпП України, то вони є актами однієї юридичної сили, і при їх застосуванні використовуються загальні принципи lexspecialisderogatgenerali (перевага надається спеціальному закону) та lexposteriorderogatpriori (пізнішим законом відміняється більш ранній).
В даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.
Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, як правильно вказує суд першої інстанції, позивач не може вважатися такою, що не попереджена у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Посилання позивачки, як на підставу неподання нею заяви про переведення та про намір пройти атестацію, зокрема наявність у Порядку №221положень щодо взяття до уваги кадровою комісією під час атестації інформації, отриманої від фізичних чи юридичних осіб (у тому числі анонімно), а також згоди на те, що у разі неуспішного проходження атестації кандидата буде звільнено, судом не приймаються, оскільки вказаний Порядок також протиправним не визнавався.
Тобто, доводи апеляційної скарги позивача в цій частині фактично зводяться до незгоди із запровадженою законодавством процедурою реформування органів прокуратури України, яка на її думку є порушенням ст.7 «Загальної декларації прав людини», оскільки обмежує гарантію та ефективне поновлення у правах національними судами.
Таким чином, враховуючи вищенаведене у сукупності, беручи до уваги при цьому кожен аргумент, викладений учасниками справи, рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив питання у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, судом повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, та колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскарженої ухвали суду.
При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 238, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328  КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Постанова в повному обсязі виготовлена і підписана 30.11.2020.

Головуючий-суддя:                                                                      Л.В. Губська

Судді:                                                                                          О.В. Карпушова

                                                                                                      А.Г.Степанюк