Постанова
іменем України
8 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 311/1222/17
провадження № 51 – 3634 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглядаючи  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 2 червня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080190000503, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само на  АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2016 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2016 року й призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у вигляді застави.
Цим же вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Запорізької філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 80 535,57 грн.
Прийнято рішення про долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за те, що вони 14 березня 2017 року біля 04:40, перебуваючи на бульварі Центральному у м. Василівка Запорізької області, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, таємно, з метою викрадення чужого майна, напроти домоволодіння № 9, відкрили два металевих люки кабельних колодязів № 7-633 та № 7-634 і, перебуваючи у цих колодязях, шляхом розпилювання саморобною пилкою по металу, від`єднали 76 м кабелю загальною вартістю 15 424,05 грн. Після цього, використовуючи належний ОСОБА_7 автомобіль марки ВАЗ 21093 (д.н.з. НОМЕР_1 ), витягнули кабель із підземної кабельної каналізації, тим самим таємно його викрали, заподіявши Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду у вказаному розмірі.
За тих же обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 16 березня 2017 року біля 04:42, перебуваючи на вул. Єсеніна у м. Василівка, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали з колодязів кабельної каналізації № 7-629 та № 7-692 кабелі загальною вартістю 12 761,28 грн, заподіявши тій же юридичній особі майнову шкоду у вказаному розмірі.
Крім того, за аналогічних обставин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 17 березня 2017 року біля 03:00, перебуваючи на бульварі Центральному в м. Василівка, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, навпроти домоволодінь № 25 і 33, таємно викрали з колодязів кабельної каналізації № 7-637 та № 7-638 кабель довжиною 120 м, вартістю 24 353,76 грн  заподіявши тій же юридичній особі майнову шкоду у вказаному розмірі.
Вказаними злочинними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заподіяли майнову шкоду ПАТ «Укртелеком» у загальному розмірі 52 539,09 грн, а разом із витратами на виконання робіт по відновленню кабелів електрозв`язку заподіяні товариству збитки склали 80 535,57 грн.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 2 червня 2020 року вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування цих вимог стверджує, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Зокрема, вважає, що слідчі дії – пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка проведено з порушеннями статей 228, 231, 105 КПК України. Також, на його думку, суд не повинен був ураховувати дані, що містяться у протоколах цієї слідчої дії, оскільки особу, яка брала участь у впізнанні, у подальшому не допитано безпосередньо судом. Зазначає, що всі слідчі дії проводила неуповноважена особа з огляду на відсутність у матеріалах справи доручення слідчого або прокурора на їх проведення оперативним підрозділам. Крім цього, вважає, що огляд належного ОСОБА_7 автомобіля та вилучення речових доказів проведено без дотримання вимог статей 223, 237, 233 та 234 КПК України. Стверджує, що суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання сторони захисту, зокрема, щодо витребування доказів, допит свідків і обвинувачених, а також виклику представника потерпілого та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому він перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Доводи захисника про неповноту судового розгляду, а також неузгодженість доказів, надання переваги одним доказам над іншими, що зводяться до невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, згідно зі ст. 438 КПК України не є предметом перевірки в касаційному порядку. 
Разом із цим, при перегляді судових рішень судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено. Ці висновки підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими місцевим судом доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності для прийняття рішення.
Так, суд першої інстанції проаналізував показання представника потерпілого, свідків, які під час допиту надали показання щодо відомих їм обставин події, а також фактичні дані, що містяться у письмових доказах, зміст яких докладно відображено у вироку.
Докази, на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх отримання. Переконливих аргументів, чому саме досліджені докази є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненому ним злочину, а також доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 КПК України, у касаційній скарзі не наведено. Незгода сторони захисту з оцінкою наданих суду доказів не може свідчити про те, що їх було досліджено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі зазначає, що дані протоколу огляду місця події від 17 березня 2017 року, під час якого виявлено речові докази, є недопустимим доказом, оскільки фактично було проведено обшук належного ОСОБА_7 транспортного засобу без дотримання вимог статей 233, 234, 237 КПК України. Однак такі доводи захисника є неспроможними.
За приписами ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 під час огляду території гаражного кооперативу у присутності понятих добровільно відчинив дверцята та багажник автомобіля, що перебував у його користуванні, в якому виявлено речові докази. Хід та результати огляду детально відображено у відповідному протоколі від 17 березня 2017 року, який підписано усіма особами, у присутності яких проведено цю слідчу (розшукову) дію, зокрема ОСОБА_7 . Жодних зауважень щодо змісту протоколу або дій слідчого від ОСОБА_7 та решти осіб не надійшло.
Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що було дотримано процесуальних гарантій, які забезпечували здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
При цьому надання власником добровільної згоди на проникнення до його житла чи іншого володіння є гарантією захисту прав особи від зловживань слідчого, прокурора, рівноцінною гарантії у вигляді отримання на це судового рішення, а тому не потребує після здійснення таких дій (постфактум) звернення з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Отже, враховуючи, що вищезазначені процесуальні гарантії були забезпечені щодо ОСОБА_7 , який добровільно надав згоду на огляд транспортного засобу, то підстав сумніватися у законності проведення слідчої дії, а також вважати протокол огляду місця події недопустимим доказом, у колегії суддів немає.
У зв`язку з викладеним, аргументи захисника ОСОБА_6 про недопустимість решти здобутих доказів як похідних від протоколу огляду місця події є необґрунтованими.
Твердження захисника про те, що слідчі (розшукові) дії у виді оглядів у цьому кримінальному провадженні провів співробітник оперативного підрозділу без доручення слідчого, є надуманими, оскільки вони проведені саме слідчим. Також, попри доводи захисника, не вбачається порушень ч. 3 ст. 105 КПК України у тому, що додатки до протоколів цих та інших слідчих дій підписані лише особою, яка склала ці додатки, а не всіма учасниками слідчої дії.
Всупереч аргументам захисника, суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги як доказ, що фіксував хід та результати проведення слідчої дії, – дані протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 березня 2017 року за участю свідка ОСОБА_9 .
Процедура проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками регулюється статтями 223 та 228 КПК України. Вимоги до протоколу про проведення вказаної слідчої дії, окрім статті 104 КПК України, закріплено у ст. 231 цього Кодексу.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення пред`явлення особи до впізнання за фотознімками та складено відповідний протокол, який відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таке впізнання, його підписано всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило.
Як убачається із вказаного протоколу, перед пред`явленням особи для впізнання у свідка попередньо з`ясовано, чи може він упізнати осіб, які здавали лом мідної проволоки на фірму ВАТ «Втормет» у м. Дніпрі, опитано про їх зовнішній вигляд і прикмети,  а також обставини за яких він бачив цих осіб. Після пред`явлення фотознімків свідок вказав на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , упізнавши їх за рисами обличчя. Ці дані зафіксовано у відповідних протоколах, які підписано всіма учасниками слідчої дії, у тому числі свідком та двома понятими. За таких обставин доводи захисника в частині порушення вимог ч. 1 ст. 228 КПК України є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами провадження.
Всупереч твердженням захисника, у вступній частині цих протоколів зазначено, що слідчі дії проводилися в межах даного кримінального провадження, а вказаний у протоколах номер не суперечить тому, за яким дані про вчинені кримінальні правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Участь у ході слідчої дії свідка ОСОБА_9 , якого не допитано судом безпосередньо, не є безумовною підставою для визнання протоколу про перебіг слідчої дії недопустимим доказом. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_9 показань не надавав, на його пояснення при ухваленні обвинувального вироку суд не посилався. Отже, доводи захисника фактично зводяться до неповноти судового розгляду внаслідок того, що суд не допитав цього свідка, що не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
Щодо проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не слідчим, а співробітником оперативного підрозділу, то це не суперечить положенням ст. 41 КПК України, оскільки під час виконання доручень слідчого ця особа користується повноваженнями останнього. 
На підставі наведеного, твердження захисника про недопустимість як доказу даних вищевказаних протоколів слідчих дій колегія суддів вважає безпідставними.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , також посилається на порушення кримінального процесуального закону при збиранні доказів за участю ОСОБА_8 . Однак, відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України та з урахуванням того, що захисник не обґрунтував у скарзі, яким чином вказані порушення, на його думку, перешкодили чи могли б перешкодити судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення щодо ОСОБА_7 , ці доводи не підлягають перевірці під час касаційного розгляду.
Решта доводів захисника ОСОБА_6 , зокрема, щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду. Під час перегляду вироку місцевого суду за апеляційними скаргами сторони захисту апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження і докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, дійшов умотивованого висновку про безпідставність апеляційних скарг, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Всупереч твердженням захисника у касаційній скарзі, суд апеляційної інстанції надав відповіді на всі доводи, достатньо мотивувавши своє рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про недотримання апеляційним судом порядку розгляду заявлених стороною захисту клопотань про витребування доказів, допит обвинувачених та свідка, а також про виклик представника потерпілого, є необґрунтованими, адже зі звукозапису судового засідання від 2 червня 2020 року вбачається, що апеляційний суд розглянув усі клопотання з дотриманням вимог ст. 350 КПК України, про що постановив ухвали. Невнесення секретарем судового засідання в журнал судового засідання цих ухвал, що були постановлені без виходу до нарадчої кімнати, свідчить про порушення вимог ч. 4 ст. 371 КПК України, проте в цьому випадку саме по собі таке порушення не є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Що стосується тверджень захисника про порушення апеляційним судом положень ст. 404 КПК України внаслідок відмови у задоволенні зазначених клопотань, то вони є необґрунтованими. Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. З огляду на відсутність порушень при дослідженні доказів судом першої інстанції, відмова апеляційного суду у повторному їх дослідженні не суперечить вимогам процесуального закону.
Посилання захисника на проведення апеляційного розгляду за відсутності представника потерпілого як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачене п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, не є переконливим.
Матеріали справи містять дані про направлення судом апеляційної інстанції повідомлень як потерпілому ПАТ «Укртелеком», так і його представнику щодо часу, дати та місця проведення судових засідань.
Однак потерпілий своїм правом на участь в апеляційному розгляді не скористався, заяв про відкладення судового розгляду, письмових пояснень щодо обставин справи тощо від представників юридичної особи не надходило.
Отже, підстав вважати, що під час судового провадження були порушені права потерпілого, не вбачається. 
Формально вказуючи на те, що сторона захисту наполягала на участі потерпілого в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів жодного переконливого обґрунтування, як саме проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого перешкодило чи могло перешкодити цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, наведені в касаційній скарзі мотиви щодо незгоди з судовими рішеннями не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення були постановлені з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.
Тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 квітня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 2 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_10                                     ОСОБА_2                               ОСОБА_3