ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2020 р.	Справа № 480/2901/20	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Григорова А.М. ,  Подобайло З.Г. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Кравченко Є.Д., м. Суми) від 09.07.2020 року по справі №480/2901/20
за позовом ОСОБА_1 
до Військової частини НОМЕР_1 
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 21 грудня 2016 року по січень 2018 року з урахуванням базового місяця індексації січень 2008 року, а з 01 лютого 2018 року по 25 січня 2019 року з урахуванням базового місяця індексації січень 2014 року;
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні з 26 січня 2019 року по дату ухвалення судового рішення із розрахунку 602,33 в день із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що проходив військову службу за контрактом. Наказом командира військової частини № 24 від 25.01.2019 позивача виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів грошового забезпечення з 25.01.2019.За час проходження військової служби позивачу не нараховувалась та не виплачувалась індексація грошового забезпечення за період з 21.12.2016 по 25.01.2019. Позивач звернувся до відповідача із заявою про нарахування недоплачених сум за період проходження служби.Листом від 27.04.2020 № 1704 відповідач відмовив у нарахуванні індексації грошового забезпечення, посилаючись на відсутність достатнього фінансування. Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення протиправною, позивач звернувся до суду із даним позовом. Також позивач вказує, що внаслідок затримки повного розрахунку відповідач має обов`язок  провести нарахування та виплату його середнього заробітку.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 09.07.2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення позивачу.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 21 грудня 2016 року по січень 2018 року з урахуванням базового місяця індексації січень 2008 року, а з 01 лютого 2018 року по 25 січня 2019 року з урахуванням базового місяця індексації січень 2014 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Позивач, не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Вказує, що ст.116 Кодексу законів про працю України  (надалі -  КЗпП України) на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені ст. 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Вважає, що вказаними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена ст. 117 КЗпП України. Тобто, законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.
Відповідач надав письмовий відзив на апеляційну скаргу.
Згідно ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України. (далі – КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 02.11.2020 року відкрито апеляційне провадження, закінчено підготовку та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 4ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи, що наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 21.12.2016 № 419 позивача прийнято на військову службу за контрактом до Збройних Сил України, призначено командиром евакуаційного відділення взводу технічного забезпечення підрозділу забезпечення, вважати таким, що з 21.12.2016 приступив до прийому справ та посади, приступив до виконання службових обов`язків (а.с. 19). 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 24 від 25.01.2019 позивача виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів грошового забезпечення з 25.01.2019 (а.с. 20).
На заяву позивача про нарахування недоплачених сум за період проходження служби відповідач листом від 27.04.2020 № 1704 відмовив у нарахуванні індексації грошового забезпечення, посилаючись на відсутність достатнього фінансування, а також на те, що індексація не є обов`язковою складовою грошового забезпечення (а.с. 21). 
Вважаючи протиправною невиплату індексації грошового забезпечення, а також наявність у відповідача обов`язку провести нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольнивши частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не нарахування та не виплати індексації грошового забезпечення позивачу та зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 21 грудня 2016 року по січень 2018 року з урахуванням базового місяця індексації січень 2008 року, а з 01 лютого 2018 року по 25 січня 2019 року з урахуванням базового місяця індексації січень 2014 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Згідно ч. 1  ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 3ст. 308 КАС України).
З урахуванням положеньст. 308 КАС України, рішення суду в частині задоволених позовних вимог не підлягає апеляційному перегляду, оскільки не оскаржується жодною із сторін.
Натомість, відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільнені (невиплата індексації грошового забезпечення) за період з 26.01.2019 по день ухвалення судового рішення, оскільки з позивачем не проведений остаточний розрахунок. А відтак, відсутня одна з обов`язкових підстав для звернення позивача до суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку. 
Колегія суддів погоджується з даними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Положеннямистатті 116КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно із частиною першою  статті 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього  Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Аналіз вищевказаних норм дає підстави для висновку, що передбачений частиною першою  статті 117 КЗпП України  обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у  статті 116 КЗпП України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджене Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п. 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Колегія суддів зауважує, що в даному випадку мало місце виключення позивача зі списку особового складу без проведення остаточного розрахунку, а саме: не виплачено в повному обсязі  індексацію грошового забезпечення.
Як вбачається з матеріалів справи, при звільненні з військової служби позивачу не було у повному обсязі виплачено індексацію грошового забезпечення.
Для проведення розрахунків належної до виплати суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд має встановити розмір недоплаченої суми та визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника. Водночас, у матеріалах справи відсутні розрахунки суми недоплаченої індексації грошового забезпечення.
Суд апеляційної інстанції враховує рішення Конституційного Суду України від 22.02.2012 р.  №4-рп/2012 справа №1-5/2012, в якому Суд зазначив, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.  Для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним  остаточного розрахунку. 
Колегія суддів звертає увагу, що нарахування індексації грошового забезпечення належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому з набранням  рішенням суду першої інстанції законної сили та його виконання відповідачем, позивач вправі звернутись з окремим позовом до суду щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, в разі якщо його права будуть порушені. 
Гарантоване в статті 55 Конституції України й конкретизоване у звичайних законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Вищевказаний  висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 12.02.2020 р. по справі №160/7402/18.
При цьому, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що Верховний Суд України, розглядаючи справу № 21-438а12, у своїй постанові від 26.03.2013 року прийшов до правового висновку про те, що відповідно до ч. 1 статті 2, п.п. 6, 8 ч. 1 статті 3, ч. 1 статті 6 КАС  України, предметом захисту в адміністративному судочинстві є саме порушені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або їхніх посадових чи службових осіб права та інтереси позивачів.
З урахуванням зазначеного вище, а також фактичних обставин даної конкретної справи, колегія суддів, зазначаючи про наявність загального права позивача при затримці виплат сум та розрахунку при звільненні отримати середній заробіток за весь час затримки виплати, вважає вказані вимоги позивача передчасними (оскільки ще не почався перебіг строку звернення до суду з позовом та відповідно права позивача не є порушеними), а тому суд першої інстанції правомірно відмовив у їх задоволенні. 
Посилання скаржника на те, що позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку є похідними від встановленого судом факту непроведення відповідачем повного розрахунку  при звільненні, а саме не виплати індексації, а отже відповідач не здійснив повний розрахунок зі ним при звільненні, є необґрунтованими з огляду на факт передчасності таких вимог позивача. 
Щодо посилання скаржника, в обґрунтування своїх вимог, на правові позиції Верховного Суду, які були викладені в постановах від 22.05.2020 року по справі №320/1263/19, від 29.01.2020 року по справі №440/4332/18, від 13.02.2020 року по справі №809/698/16, від 06.03.2020 року по справі №1240/2162/18, від 27.04.2020 року по справі №812/639/18, від  09.07.2020 року по справі №320/6659/18 та постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.02.2020 року по справі №821/1083/17, від 13.05.2020 року по справі №810/451/17,  колегія судів зауважує, що дані правові позиції не впливають на вирішення справи по суті, оскільки після набрання  рішенням суду першої інстанції законної сили та його виконанням відповідачем (нарахування та виплати індексації грошового забезпечення), позивач вправі звернутися з окремим позовом до суду щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують з наведених вище підстав.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (№ 65518/01; пункт 89), “Проніна проти України” (№ 63566/00; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 1-3 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню: 1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом; 2) судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 09.07.2020 року по справі №480/2901/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, відповідно до вимог ст. 327, ч. 1 ст. 329 КАС України.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.М. Григоров    З.Г. Подобайло   	

Повний текст постанови складено  29.12.2020 року