ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року 

м. Київ
справа № 808/3099/16
адміністративне провадження № К/9901/44806/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Тего»
на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 (колегія у складі суддів Іванова С.М., Суховарова А.В., Чередниченка В.Є.)
у справі №808/3099/16
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Тего»
до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області 
про визнання протиправною та скасування постанови,

І. РУХ СПРАВИ

1.          19.10.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю «Тего» звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області від 01.07.2016 №000001 про накладення штрафу у розмірі 138    747,75 грн.
2.          Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 07.12.2016 позов задоволено. Стягнено на користь ТОВ «Тего» з Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області за рахунок бюджетних асигнувань витрати зі сплати судового збору у розмірі 2    081,22 грн. 
3.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 скасовано постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 07.12.2016, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
4.          ТОВ «Тего» подало до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу. Просить скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2017 та залишити в силі постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 07.12.2016. 
5.          Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06.04.2017 відкрито касаційне провадження.
6.          Справа у касаційному порядку не розглядалася.
7.          У зв`язку із припиненням діяльності Вищого адміністративного суду України справу було передано на розгляд до Верховного Суду.
8.          Від відповідача до суду касаційної інстанції надійшло заперечення, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення апеляційної інстанції - без змін. 

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9.          20.04.2016 посадові особи Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів у Запорізькій області провели позапланову перевірку з питань дотримання законодавства про захист прав споживачів на АЗС №1 ТОВ «Тего» на вул. Українська, 58 у м. Запоріжжі. 
10.          Перевірка проводилася за зверненням ОСОБА_1 до Держпродспоживслужби щодо перевірки якості палива на АЗС на підставі наказу в. о. начальника інспекції від 20.04.2016 №64 та направлення на перевірку від 20.04.2016 №000093. 
11.          Під час проведення перевірки було відібрано зразки бензину автомобільного А-95-Євро5-Е5, дата виготовлення - червень 2015, та бензину автомобільного А-95-Євро5-Е3, дата виготовлення - червень 2015, про що складено акт відбору зразків продукції №000001.
12.          Надалі зразки бензину на підставі наказу в. о. начальника інспекції від 20.04.2016 №1 «Про призначення випробування» було передано для дослідження до Дніпровського відділу з питань експертиз та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертиз та досліджень Державної фіскальної служби.
13.          10.05.2016 Дніпровський відділ з питань експертиз та досліджень спеціалізованої лабораторії з питань експертиз та досліджень ДФС склав висновок №142008200-0437 про те, що надані на дослідження проби бензину не відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови».
14.          01.07.2016 в. о. начальника Головного Управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області Дегтяренко С.С. виніс постанову №000001 про накладення стягнень, передбачених ст. 23 Закону України «Про захист прав споживачі», за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища застосовано до ТОВ «Тего» штраф у розмірі 
 138    747,75 грн. 

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

15.          В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Тего» посилалося на те, що оскаржувало постанову Держпродспоживслужби від 01.07.2016 №000001 шляхом подання скарги до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, звернулося до суду з цим позовом після отримання 13.10.2016 відповідь на скаргу. 
Керівника або уповноважену особу ТОВ «Тего» не було ознайомлено з підставою проведення позапланового заходу з наданням копії відповідного документа, що є порушенням ч. 1 ст. 6 Закону України від 05.04.2007 №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V).
Під час відібрання зразків бензину відповідач усупереч вимог п. 4.2.5, 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8 Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 04.06.2007 №271/121 (далі - Інструкція №271/121) не залишив позивачу зразки відібраних проб. 
Відповідач склав акт відбору зразків продукції за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280, тоді як для відбирання проб нафти та нафтопродуктів розроблено спеціалізований Акт відбирання проб за формою №2-НК, що є додатком №2 до Інструкції №271/121. У порушення вимог законодавства у акті відбору зразків продукції від 20.04.2016 №000001 відсутні повні відомості, зокрема час відбору проби, склад комісії, які відібрала проби, номер проби, номер резервуару, транспортного засобу, тари, об`єму нафти або нафтопродукту, з якого відібрана проба у куб. дм, найменування постачальника, найменування та місцезнаходження лабораторії, до якої направлено проби для випробувань. 
Висновок експертної установи надано з порушенням строку, передбаченого ч. 4 ст. 13 Закону №877-V.
Уповноважені особи ТОВ «Тего» не були присутні під час перевірки, довідалися про відбір зразків та проведення експертизи лише після отримання постанови про накладення штрафу, позбавлялися можливості заявити клопотання щодо цих дій.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16.          Визнаючи протиправною та скасовуючи постанову про накладення штрафу, суд першої інстанції виходив з того, що посада директора АЗС №1 у позивача відсутня. Допуск ОСОБА_2 представників відповідача до проведення перевірки, засвідчення документів печаткою позивача не свідчить про те, що він був уповноваженою особою, оскільки відповідач не пересвідчився у наявності повноважень представляти інтереси позивача. 
Під час відібрання контрольних проб посадові особи Держпродспоживслужби не складали акт за формою 2-НК, не з`ясували вид пального, яким заправлявся споживач, не встановили на момент перевірки наявність у реалізації саме цього пального. 
Експертний висновок про невідповідність досліджених проб бензину вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» не свідчить про те, що проби бензину не відповідають вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, оскільки при розробці ДСТУ враховують не лише вимоги щодо безпеки для здоров`я і життя населення. 
Також суд першої інстанції визнав необґрунтованим розрахунок штрафу, виходячи з вартості залишку бензину станом на дату перевірки, зазначивши, що вартість одержаної для реалізації партії товару може відрізнятися від вартості залишків. 
17.          Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками суду першої інстанції, за результатами розгляду справи дійшов висновків про те, що відповідач провів перевірку із дотримання приписів чинного законодавства, у присутності уповноваженої особи позивача. 
ТОВ «Тего» не скористалося правом надати до суду пояснення стосовно посади, на якій перебував ОСОБА_2 , та провести в акредитованій організації повторне експертне дослідження арбітражних зразків бензину.
Наявність процедурних порушень, нескладання при відібранні проб бензину акту за формою 2-НК без спростування факту вчинення порушення не звільняє останнього від відповідальності. 
Визнаючи обґрунтованим розрахунок штрафу, виходячи з наявного залишку партії товару на момент перевірки, суд апеляційної інстанції зазначив, що такий розрахунок штрафу здійснений у меншому розмірі, оскільки ТОВ «Тего» не надало інформацію про об`єм та ціну партії нафтопродуктів.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18.          Відповідач у касаційній скарзі виходить з того, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував:
А) норми ч. 11 ст. 4, ч. ч. 1, 3 ст. 6, ч. 5 ст. 7 Закону №877-V щодо з`ясування обставин присутності уповноважених осіб позивача під час проведення перевірки;
Б) норми ст. 26 Закону України «Про захист прав споживачів», п. 3 ст. 14 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п. 4.2.5 Інструкції №271/121 щодо складання акту за формою 2-НК;
В) норми Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №927 стосовно того, що невідповідність вимогам ДСТУ не має наслідком небезпеку для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища.
19.          Заперечення на касаційну скаргу зводяться до того, що перевірка проводилася у присутності уповноваженої особи позивача; суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що ТОВ «Тего» не скористалося право оскаржити результати лабораторних досліджень, якими встановлення порушення вимог щодо безпечності бензинів за ДСТУ 7687:2015 у частині перевищення показників об`ємної частки бензолу. 

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20.          Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.
21.          Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати зразки продукції з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.
22.          Відбір таких зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом (стаття 13 Закону № 877-V). 
23.          Відповідно до статті 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.
Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.
24.          Процедура відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи урегульована Порядком відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280 (далі - Порядок №1280).
25.          Разом з тим, особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами.
26.          Так, у випадку відбору зразків нафти (нафтопродуктів) такий порядок визначається Інструкцією з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженій наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 №271/121 (далі - Інструкція).
27.          Відповідно до пункту 4.2.1 Інструкції проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.
28.          Об`єм проби, необхідної для повних випробувань, зазначено в нормативних документах на нафту та/або нафтопродукти. Мінімальний об`єм контрольної проби нафтопродукту має забезпечити можливість здійснення приймально-здавальних і контрольних випробувань і становити для бензину, палива дизельного та палива для авіаційних двигунів 1 л; нафти, оливи і мазуту - 0,5 л (пункт 4.2.3 Інструкції). 
29.          Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (пункт 4.2.5 Інструкції).
30.          Відповідно до пункту 4.2.6 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.
В акті відбирання проби за формою №2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК ( ОРК).
Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. 
Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.
Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.
Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних  випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні  протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує  відповідність  нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.
31.          У разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором (пункт 4.2.7 Інструкції).
32.          Щодо застосування положень Інструкції у питанні відбирання зразків нафтопродуктів для лабораторних досліджень Верховний Суд у постанові від 05.05.2020 у справі №520/3681/19 дійшов висновку про те, що 
«<…> законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою 2-НК, затвердженого Інструкцією, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.»
«<…> порушення підстав та порядку здійснення державного нагляду (контролю) суб`єкта господарювання призводить до визнання такого заходу незаконним. Висновки експертизи, отримані в результаті такого заходу, враховуючи положення щодо допустимості доказів, не можуть визнаватися допустимими доказами у справі, якщо вони одержані з порушенням порядку, встановленого законом».
33.          Питання дотримання відповідачем порядку відбирання зразків палива порушувалося позивачем під час розгляду справи, є ключовим для правильного вирішення цієї справи по суті. 
34.          Між тим, суд апеляційної інстанції, помилково вважав, що не складання відповідачем акта відбирання проб за формою 2-НК, є формальним порушенням, що не впливає на правомірність результатів, отриманих у ході перевірки.
35.          Верховний Суд зауважує, що складання посадовими особами Держпродспоживслужби акта від 20.04.2016 відбору зразків продукції за формою, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280, направлення такого акту із відібраними зразками для  лабораторного випробування, отримання висновку експертної установи про невідповідність досліджених проб бензину вимогам ДСТУ 7687:2015, не могло бути підставою для притягнення ТОВ «Тего» до відповідальності.
36.          За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного по суті висновку, що відповідач здійснив захід державного нагляду із суттєвим порушенням процедури, встановленої Законом 877-V та Інструкцією, наслідком чого є визнання протиправним рішення, прийнятого за результатами такої перевірки. 
37.          Відповідно до ст. 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
38.          За подання касаційної скарги сплачено судовий збір у сумі 2    497,20 грн, який підлягає стягненню на користь ТОВ «Тего» за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 341, 342, 345, 349, 352, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Тего» задовольнити.
2.          Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року скасувати. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 07 грудня 2016 року залишити в силі.
3.          Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Тего» (м. Запоріжжя, вул. Південне шосе, 59б; код ЄДРПОУ 36803079) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області (м. Запоріжжя, майдан Профспілок, 4; код ЄДРПОУ 40311343) відшкодування витрат на сплату судового збору у розмірі 2    497,20 грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб