ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" жовтня 2020 р.           Справа№ 910/2448/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Агрикової  О.В.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Чорногуза М.Г. 
 
Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,
за участю представників сторін:
від прокуратури - Чумаченко А.А.;
від позивача -  Бондар-Дякуновська О.Г.;
від відповідача - Делидивка С.Г.,
Гусейнова -Чекурда Р.З.;
від третьої особи 1 - Бондар-Дякуновська О.Г.;
від третьої особи 2 - Бондар-Дякуновська О.Г.; 
розглянувши апеляційні скарги
Заступника прокурора міста Києва та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест"
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 (повний текст рішення складено 15.07.2019)
За позовом Заступника прокурора м. Києва в інтересах держави 
в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 
1. Київська міська рада
2. Виконавчий орган Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 
про стягнення 92 615 959,11 грн., -
ВСТАНОВИВ:

У 2018 році Заступник прокурора міста Києва в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" про стягнення 92 615 959, 11 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання передбачені договором пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 564 від 18.09.2008 року.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на бюджетний рахунок розвитку спеціального фонду міського бюджету в Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві 59  224  050 грн. 00 коп. пайового внеску, 28 464 826 грн. 19 коп. інфляційних втрат, 10  427 930 грн. 74 коп. пені.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на користь Прокуратури міста Києва 628 933 грн. 48 коп. витрат по сплаті судового збору.
В іншій частині позовних вимог відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що матеріали справи свідчать, що відповідач не виконав зобов`язання по сплаті пайового внеску у повному обсязі, в результаті чого виникла заборгованість, розмір якої не оспорений відповідачем, яка становить 59  224 050, 00 грн. Місцевий господарський суд також встановив, що пеня в сумі 10  427 930, 74 грн. є обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, втім щодо іншої частини вимоги про стягнення пені в позові слід відмовити, оскільки пеня нарахована з порушенням чинного законодавства України (нарахування здійснено на суму боргу з урахуванням індексу інфляції та з перевищенням подвійної облікової ставки Національного банку України). Крім того судом першої інстанції встановлено, що розрахунок інфляційних втрат позивача здійснений з порушенням чинного законодавства України (без врахування дефляції, крім того нараховано інфляційні втрати за період з 01.09.2017 року на суму боргу з урахуванням індексу інфляції), а тому в цій частині задоволено позовні вимоги в розмірі 28  464 826, 19 грн.  інфляційних втрат.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Заступник прокурора міста Києва подав до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення в частині відмови в задоволенні позову щодо стягнення пені в сумі 5  372  218 грн. 29 коп. та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані  тим, що рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову щодо стягнення пені в сумі 5  372  218, 29 грн. прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню - ст. 627 ЦК України), висновки, викладені в рішенні в цій частині не відповідають обставинам справи. Зокрема на думку прокуратури погоджений сторонами порядок визначення розміру пайового внеску шляхом застосування індексу інфляції не є заходом відповідальності боржника, який передбачений ст. 625 ЦК України, та який передбачає право кредитора вимагати від боржника сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції у випадку настання прострочення виконання грошового зобов`язання.
Згідно з витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді від 05.08.2019 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Хрипун О.О.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 09.08.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Чорногуза М.Г., сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/2448/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Хрипун О.О., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2019 року апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора міста Києва  на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18, розгляд справи призначено на 03.10.2019 року.
Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року та прийняти нове рішення, яким позов залишити без розгляду.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог є незаконним та необґрунтованим. Зокрема відповідач вважає, що в даному випадку є всі підстави вважати, що позов не має на меті захист «інтересів держави», а тому місцевий господарський суд мав залишити позовну заяву без розгляду.
Крім того, відповідач зазначає, що Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради ухиляється виконувати рішення комісії щодо погодження зміни строку сплати ТОВ «Мрія-Інвест» пайового внеску по договорам пайової участі, зокрема від 18.09.2008 року №564.
Також відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що позивач звернувся із заявою про збільшення позовних вимог з пропуском строку позовної давності щодо стягнення пені в даному випадку за період з 01.03.2019 року по 20.05.2019 року.
Й наостанок відповідач стверджує, що рішення суду першої інстанції в будь-якому випадку підлягає скасуванню у зв`язку із тим, що справу було розглянуто 04.07.2019 року за відсутності ТОВ «Мрія-Інвест», не повідомленого належним чином про дату час і місце судового засідання.
Згідно з витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) від 02.09.2019 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 у справі №910/2448/18 залишено без руху, надано скаржнику строк, не більше десяти днів з дня отримання копії даної ухвали, для усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі 943 400 грн. 22 коп.
25.09.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю "Макро інвестиційна компанія" надійшла касаційна скарга на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року у справі №910/2448/18.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.09.2019 року зупинено провадження у справі №910/2448/18 до перегляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Макро інвестиційна компанія" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року Верховним Судом.
Матеріали справи №910/2448/18 направлено до Верховного Суду для розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Макро інвестиційна компанія" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року.
27.09.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про усунення недоліків з доказами сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2019 року відкладено вирішення питання щодо апеляційної Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18. 
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 11.10.2019 року у справі №910/2448/18, відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Макро інвестиційна компанія" на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2019 року.
16.10.2019 року через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів (канцелярія) надійшли матеріали справи №910/2448/18.
18.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшли пояснення до апеляційної скарги.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року поновлено провадження у справі №910/2448/18 та призначено розгляд справи на 14.11.2019 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.10.2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18. Об`єднано апеляційні Заступника прокурора міста Києва та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18 в одне апеляційне провадження. Розгляд справи призначено на 14.11.2019 року.
30.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому останній просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 14.11.2019 року, у зв`язку з відпусткою судді Хрипуна О.О., сформовано для розгляду апеляційних скарг у справі №910/2448/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Євсікова О.О., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 року апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд справи призначено на 09.01.2020 року.
14.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу прокуратури та пояснення до апеляційної скарги.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 08.01.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Тарасенко К.В., сформовано для розгляду справи №910/2448/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Євсіков О.О., Чорногуз М.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2020 року апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.01.2020 року зупинено апеляційне провадження у справі №910/2448/18 до прийняття судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №912/2385/18. Зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18 та надати відповідні докази.
09.06.2020 року від Прокуратури міста Києва на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про поновлення провадження у даній справі, яке мотивовано тим, що згідно з інформації з сайту Судової влади України справу №912/2385/18 було розглянуто Великою Палатою Верховного Суду 26.05.2020 року та прийнято рішення, згідно якого касаційну скаргу задоволено, судові рішення першої та апеляційної інстанцій скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2020 року у задоволенні клопотання Прокуратури міста Києва про поновлення провадження у справі №910/2448/18 відмовлено. Провадження у справі №910/2448/18 зупинено до прийняття судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі № 912/2385/18.
04.08.2020 року від Прокуратури міста Києва через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів надійшло клопотання про поновлення провадження у зв`язку з прийняттям Постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18.
Вказаною вище Постановою касаційну скаргу задоволено, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.05.2019 року у справі №912/2385/18 скасовано, справу направлено до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
04.08.2020 року від Прокуратури міста Києва через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів надійшли пояснення у справі із врахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18.
Відповідно до витягу з протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.08.2020 року, у зв`язку з відпусткою судді Євсікова О.О., сформовано для розгляду справи №910/2448/18 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2020 року поновлено провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" та Заступника прокурора м. Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року, розгляд справи призначено на 16.09.2020 року.
14.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшло клопотання про залишення позову без розгляду в зв`язку з прийняттям Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі №912/2385/18.
15.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишити без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.09.2020 року розгляд справи відкладено на 21.10.2020 року.
17.09.2020 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині залишити без змін.
В судовому засіданні 21.10.2020 року представники відповідача надали усні пояснення по справі, відповіли на запитання суду, просили задовольнити апеляційну скаргу відповідача та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокуратури. Представник прокуратури надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу прокуратури та відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача. Представник позивача, третьої особи 1 та третьої особи 2 надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду.
Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 18.09.2008 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" (забудовник, відповідач) та Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), яке змінило найменування на Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)  (позивач) укладено договір пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва № 564 (далі - договір). (т.1, а.с. 19-23).
Відповідно до п. 1.1 договору його предметом є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - пайовий внесок), у зв`язку із будівництвом торгівельного-розважального комплексу (площа торгівельного комплексу - 93.460 кв. м., кінотеатрів - 5.000 кв. м., ресторанів - 3.000 кв. м., дитячого розважального центру - 3.000 кв. м., боулінгу - 3.000 кв. м., катка - 1.440 кв. м., спортивно-оздоровчого комплексу - 2.200 кв. м.) з підземним паркінгом загальною площею 78.000 кв. м. на просп.. Миколи Бажана та вул. Ревуцького (в районі озера Вирлиця) у Дарницькому районі м. Києва.
Згідно з п. 1.2 договору розмір пайового внеску, згідно з розрахунками 1, 2, 3, 4 та 5 від 26.08.2008 року становить 97.085,89 тис. грн.. і підлягає уточненню після затвердження проектно-кошторисної документації у встановленому порядку. Дані розрахунки є невід`ємною частиною цього договору.
Пунктом 1.3 договору передбачено, що відповідно до "Нормативів..", до сплати належить різниця між розрахунковою сумою пайового внеску та обсягу сплачених інвестором коштів, залучених для реалізації інвестиційних проектів відповідно до розпорядження КМДА № 2442 від 26.12.2003 "Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції.
Відповідно до Інвестиційного договору № 49-13/і/12 від 08.04.2004 з Головним управлінням економіки та інвестицій забудовником перераховані інвестиційні кошти у сумі 9.260,006 тис. грн.
Згідно з п. 2.1 договору забудовник зобов`язаний перерахувати пайовий внесок, з урахуванням п. 1.3 договору, у сумі 87.825,88 тис. грн (без ПДВ) на умовах, визначених у цьому договорі. 
Сторони також в пункті 3.1 договору погодили, що забудовник сплачує пайовий внесок, вказаний у п. 1.2 цього договору, 
- по 10,00 тис. грн (без ПДВ) у строк з вересня 2008 року по березень 2010 року включно щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця,
- у сумі 87.635,88 тис. грн (без ПДВ) у строк з квітня 2010 року по серпень 2012 року включно рівними частками щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місяця, на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету.
В подальшому сторони уклали додаткову угоду №1 від 26.04.2010 року, якою внесли зміни до п. 1.2 договору та встановлено розмір пайового внеску в розмірі 40.303,39 тис. грн. (т.1, а.с. 29-30).
Крім того, додатковою угодо №1 викладено п. 3.1. договору в новій редакції та визначено, що забудовник сплачує пайові кошти у сумі 31.121,344 тис. грн (без ПДВ) в термін з січня 2014 року по грудень 2018 року включно рівними частинами щомісячно, але не пізніше 28 числа кожного місця, на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету.
Окрім цього, сторонами 26.10.2015 року укладено додаткову угоду №2, якою встановлено, що забудовником станом на 19.10.2015 року не сплачено коштів на виконання додаткової угоди № 1 від 26.04.2010 до договору. (т.1, а.с. 39-41).
Пунктом 4 додаткової угоди №2 встановлено також, що забудовник зобов`язався сплатити пайову участь у сумі 59.224,05 тис. грн. та пеню у сумі 2.216,07 тис. грн. в термін до 31.08.2017 року включно, але до введення в експлуатацію об`єкту, на бюджетний рахунок бюджету розвитку спеціального фонду міського бюджету.
Пунктом 7.1 додаткової угоди № 2 визначено, що сума платежу (пайової участі) на момент здійснення забудовником оплати коригується на індекс інфляції з моменту розрахунку пайової участі, визначено в п. 4 цієї угоди (станом на 29.09.2015 року), до моменту фактичного виконання зобов`язань по її сплаті.
Крім того, пунктом 7.2 додаткової угоди № 2 передбачено, що забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 відсотка від несплаченої суми пайової участі, зазначеної в п. 4 цієї угоди, за кожен день прострочення. Пеня, що передбачена даним пунктом нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.
Колегія суддів враховуючи доводи апеляційної скарги відповідача щодо відсутності підстав та повноважень для звернення з даним позовом у прокуратури, вбачає за доцільне встановити наявність чи відсутність підстав та повноважень у прокуратури для звернення з даним позовом до суду.
Позов мотивовано тим, що відповідач свої зобов`язання за договором щодо сплати пайового внеску в строк не виконав, а тому прокурор посилаючись зокрема на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" вказав, що несплата відповідачем суми пайового внеску призводить, серед іншого, до ненадходження коштів до міського бюджету, що в свою чергу унеможливлює повноцінне фінансування створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Києва, чим порушуються інтереси держави.
У позові також зазначено, що відповідно до п. 1 Положення про Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням КМДА від 30.09.2013 року №1717, Департамент є структурним підрозділом КМДА, підпорядковується голові КМДА, підзвітний та підконтрольний Київраді, а з питань виконання функцій державної виконавчої влади Міністерству економічного розвитку і торгівлі України.
Посилаючись на п. 4 та п. 14 вказаного вище положення, прокурор зазначає, що основними завданнями Департаменту, як юридичної особи публічного права є, зокрема реалізація державної політики економічного і соціального розвитку на території міста Києва, а тому Департамент є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
Прокурор вказував також, що ним установлено, що позивач не звертався до суду з позовом про стягнення заборгованості зі сплати пайового внеску за договором, що на думку прокуратури свідчить про його бездіяльність по захисту державних інтересів та є підставою для представництва прокурором інтересів держави в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що бездіяльність позивача підтверджується матеріалами справи, оскільки після надіслання 06.11.2017 року на адресу відповідача претензії щодо сплати заборгованості за договором пайової участі не здійснив захист інтересів держави у спірних правовідносинах, в суд із відповідним позовом не звертався, а отже у прокурора були підстави для звернення до суду з вказаним позовом.
Таким чином, на думку місцевого господарського суду, враховуючи виявлені місцевою прокуратурою факти порушення інтересів держави та нездійснення Департаментом захисту цих інтересів, прокурор набув право на представництво інтересів захисту держави.
Колегія суддів дослідивши наявні в матеріалах справи докази та підстави для звернення прокурором з даним позовом, не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для представництва прокурора в суді інтересів держави  за поданим позовом виходячи з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі. 
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України    внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Колегія суддів звертає увагу, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі  №п/800/490/15 (провадження № 21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.     
Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Колегія суддів наголошує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. (висновок Великої Палати Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18).
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 ГПК України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті.
За таких обставин визначальним є обґрунтування органом прокуратури підстав для його звернення із позовом в інтересах відповідного суб`єкта владних повноважень, у даній справі - Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), а також належність перевірки та підтвердження судами цих підстав із наведенням відповідного обґрунтування.
До позовної заяви було додано лист №05/2/3-27-18 від 23.02.2018 року в якому заступник прокурора міста Києва на виконання ч. 4, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомив Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), що прокуратурою міста підготовлено позовну заяву в інтересах державі в особі Департаменту  до ТОВ «Мрія-Інвест» про стягнення заборгованості у сумі 92  615  959, 11 грн. (т.1, а.с. 50).
При цьому, з позовною заявою прокурор звернувся до суду 01.03.2018 року, що вбачається з вхідного штампу на титульній сторінці позову. (т.1, а.с. 6).
Однак, як було вище зазначено, відповідно до аналізу ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Зазначена правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18.
Отже, колегія суддів вбачає, що в обов`язковому порядку зверненню прокурора з позовом до суду має передувати звернення до відповідного компетентного органу та надання такому компетентному органу розумного строку для вирішення питань прокурорського звернення і лише після спливу такого строку, в разі бездіяльності компетентного органу, виникає підстава для звернення прокурором з позовом до суду в особі компетентного органу за захистом інтересів держави.
Втім з наданого прокурором листа №05/2/3-27-18 від 23.02.2018 року вбачається вже повідомлення Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про підготовку позовної заяви без зазначення будь-яких вимог щодо надання інформації прокуратурі стосовно вжиття або не вжиття самостійних заходів задля захисту інтересів держави.
Окрім того, звернення прокурора  до суду з даним позовом через шість днів, тобто 01.03.2018 року, не може вважатися наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації.
При цьому, при зверненні до суду з позовною заявою 01.03.2018 року прокурором не вказано будь-яких загроз щодо неможливості подання позовної заяви зокрема внаслідок спливу строку позовної давності.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, рішенням постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, яке оформлено протоколом № 8/117 від 03.04.2018 року було підтримано звернення ТОВ "Мрія-Інвест" про зміну строку сплати пайового внеску зокрема за договором пайової участі № 564 від 18.09.2008 року. (т.1, а.с. 68-73).
ТОВ «Мрія-Інвест» листом №16-04/18 від 16.04.2018 року звернулось до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) в якому просило на підставі рішення постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, яке оформлено протоколом № 8/117 від 03.04.2018 року внести зміни до договорів пайової участі від 10.07.2008 року №384 за інженерну підготовку території, в тому числі гідронамив та від 18.09.2008 року №564 та надати для підписання ТОВ «Мрія-Інвест» додаткові угоди до зазначених вище договорів. (т.1, а.с. 74).
Також в матеріалах справи наявний лист №050/05-3232 від 07.05.2018 року в якому Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) повідомляє ТОВ «Мрія-Інвест», що департаментом отримано лист відповідача від 02.05.2018 року №02-05/18 щодо внесення змін до договорів пайової участі від 10.07.2008 року №384 та від 18.09.2008 року №564, однак враховуючи лист Прокуратури міста Києва від 05.05.2018 року №05/2/3-27-18 департамент не вбачає за можливе укласти додаткову угоду. (т.1, а.с. 197-198).
Отже, з наведеного вище вбачається, що по перше, наявний факт переривання строку позовної давності та по друге наявні дії департаменту щодо врегулювання спірного питання, однак враховуючи звернення прокуратури з даним позовом, позивач не укладає додаткові угоди з відповідачем. Тобто, звернення прокурора з даним позовом навпаки створило такі обставини, що департамент не може здійснює дій для виправлення спірної ситуації.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005 р. ).
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Враховуючи вищевикладене, колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), який є самостійною юридичною особою з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави пов`язаних із раціональним та ефективним використанням державних коштів. Сама по собі обставина не звернення позивача з позовом протягом певного періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неналежне виконання таким органом своїх функцій із захисту інтересів держави.
Якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в    таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 року у справі №912/2385/18).
З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги те, що прокурором не обґрунтовано наявності визначених законодавством підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, зокрема не доведено, що уповноважений орган, в інтересах якого він звернувся з позовом, не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави, при цьому прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом та не може бути альтернативним суб`єктом звернення до суду і фактично замінювати відповідний уповноважений на захист інтересів держави орган, колегія суддів дійшла висновку, про відсутність у даному випадку законних підстав для представництва інтересів держави, що свідчить про заявлення позову особою, яка не має процесуальної дієздатності та є підставою для залишення позову без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України.
З огляду на зазначене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги    в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року №910/2448/18 скасуванню з прийняттям нового про залишення позову Заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" про стягнення 92 615 959, 11 грн. без розгляду.
Колегія суддів звертає увагу, що доводи апеляційної скарги Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року №910/2448/18 стосуються розгляду справи по суті.
Однак, з підстав задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" та залишення позову без розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року №910/2448/18 не підлягає задоволенню.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.
Керуючись ст.ст. 74, 129, п. 2, ч. 1, ст. 226, 269, 270, 273, 275-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1.   Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18 залишити без задоволення.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18 задовольнити.

3. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 року у справі №910/2448/18 скасувати повністю та залишити позовну заяву Заступника прокурора м. Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Мрія-Інвест" про стягнення 92 615 959, 11 грн. без розгляду.

4. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2448/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.10.2020 року.

Головуючий суддя                                                            О.В. Агрикова 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                М.Г. Чорногуз