П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/4226/20-а 
Головуючий у 1-й інстанції: Чернюк А.Ю. 
          Суддя-доповідач:  Гонтарук В. М. 
10 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Курка О. П.  Білої Л.М. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  представника ОСОБА_1  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  06 жовтня 2020 року (ухвалене в м. Вінниці) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) про  визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
в серпні 2020 року позивач звернувся до суду з позовом до Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) про визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, представник позивача подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Відповідач своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористався та не подав відзив на апеляційну скаргу.
10 листопада 2020 року до суду від представника позивача надійшла заява про долучення доказів до справи.
Сторони в судове засідання не з`явились, про час, день та місце розгляду справи повідомлені завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, про що 10.11.2020 року було прийнято  ухвалу.         
За таких умов, згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарги підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що рішенням Вінницького районного суду Вінницької області від 30.07.2013 року у цивільній справі № 203/5411/12 позов публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ПАТ "ОТП  Банк" заборгованість за кредитним договором за № CNL-В00/197/2006 від 28.08.2006 року між АКБ "Райффайзенбанк Україна" та ОСОБА_2 (солідарний боржник) у сумі 212913,87 доларів США, що станом на 03.09.2012 року складали 1726847,85 грн.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1  на користь ПАТ "ОТП Банк" заборгованість за кредитним договором за № CNL-В00/197/2007 укладеним 11.05.2007 року між АКБ "Райффайзенбанк Україна" та ОСОБА_2 , ОСОБА_1  (солідарний боржник) у сумі 130256,33 доларів США, що станом на 03.09.2012 року складали 1062105,97 грн.
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1  на користь ПАТ "ОТП Банк" судові витрати 3219,00 грн.
06.11.2014 року Вінницьким районним судом Вінницької області видано виконавчий лист у справі № 203/5411/12.
Постановою заступника начальника відділу державної виконавчої служби Вінницького районного управління юстиції Собчука Валентина Васильовича від 03.09.2015 року відкрито виконавче провадження № 48586085 на підставі виконавчого листа № 203/5411/12 від 06.11.2014 року, виданого Вінницьким районним судом Вінницької області.
15.07.2020 року Акціонерного товариства "ОТП Банк" направило на адресу відповідача заяву про повернення виконавчого листа № 203/5411/12, виданого 06.11.2014 року Вінницьким районним судом Вінницької області. Дана заява отримана органом державної виконавчої служби 16.07.2020 року.
04.08.2020 року на підставі вказаної заяви, виконавчий лист № 203/5411/12 від 06.11.2014 року повернуто стягувачу, про що винесено відповідну постанову.
04.08.2020 року, у межах виконавчого провадження № 48586085, заступником начальника відділу Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) Штельмахом Дмитром Вікторовичем на підставі статей 27, 40 Закону України "Про виконавче провадження" прийнято постанову про стягнення виконавчого збору з ОСОБА_1 у сумі 279217,28 грн.
Позивач вважаючи вказану постанову протиправною, звернувся до суду для її скасування.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Питання примусового виконання рішень врегульовані Законом України "Про виконавче провадження" від 02 червня 2016 року №1404-VIII (надалі - Закон).
Частиною 1 статті 1 Закону визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та, у передбачених цим Законом випадках, на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії (частина 1 статті 18 Закону).
Статтею 25  Закону України “Про виконавче проводження" від 2І.04.1999 № 606-X1V, в редакції чинній на чає винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, у постанові про відкриття виконавчою провадження державний виконавець вказує про необхідність  боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови ( у разі виконання рішення про примусове виконання боржника - у строк до п`ятнадцяти днів) та зазначає що у разі ненадання боржником документального підтвердження  виконання рішення буде  розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. 
У пункті 2 постанови про відкриття виконавчою провадження №48586085 від 03.09.2015 року зазначено боржнику самостійно виконати вимоги виконавчою документа в строк до 09.09.201 року. У разі не надання боржником документальною підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове його в примусовому порядку зі стягненням з боржника витрат, пов`язаних з провадженням виконавчих дій.
Разом з тим, примусове виконання рішення після 09.09.2015 року фактично не відбулося державним виконавцем не вчинено примусових виконавчих дій які б призвели до виконання рішення суду. 
Проте, вказаним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.
Колегія суддів звертає увагу, що 05.10.2016 року набрав чинності Закон України "Про виконавче провадження" від 02.06.2016 року № 1404-V111 (далі за текстом Закон № 1404-V111), а Закон № 606-ХІХ ,  у свою чергу, втратив чинність (крім статті четвертої, яка втратила чинність через три місяці з дня набрання чинності Законом № 1404-V111).
Відповідно до пункту 7 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1404-V111 виконавчі дії, здійснення яких розпочато до набрання чинності цим Законом, завершуються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Після набрання чинності цим Законом виконавчі дії здійснюються відповідно до цього Закону.
Частиною 1 статті 1 Закону визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону передбачено, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України.
За приписами частини 5 статті 26 Закону виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону
Відповідно до частини 1 статті 27 Закону виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів (частина 2 статті 27 Закону).
Разом із тим, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 37 Закону виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
За приписами частини 3 статті 40 Закону у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини 1 статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною 9  статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини 1 статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом
Згідно із частиною 4 статті 42 Закону на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум згідно з вимогами цього Закону або у випадку повернення виконавчого документа стягувачу у разі необхідності примусового стягнення з боржника витрат виконавчого провадження виконавцем виноситься постанова про їх стягнення.
Отже, наведені норми свідчать про те, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення, а розмір виконавчого збору в такому випадку обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Окрім того, 02 квітня 2012 року наказом Міністерства юстиції України №512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 29 вересня 2016 року №2832/5) затверджено Інструкцію з організації примусового виконання рішень, яка визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до  Закону  підлягають примусовому виконанню.
Так, пунктом 21 розділу ІІІ згаданої Інструкції передбачено, що у постанові про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу, виконавець зазначає підставу для цього з посиланням на відповідну норму Закону, результати виконання, розмір авансового внеску, який підлягає поверненню стягувачу, а також наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа, передбачені частиною першою статті 40 Закону.
При закінченні виконавчого провадження, поверненні виконавчого документа стягувачу, виконавець залишає у матеріалах виконавчого провадження копію виконавчого документа, а на виконавчому документі ставить відповідну відмітку, у якій зазначаються підстава закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа з посиланням на відповідну норму Закону, залишок нестягненої суми, якщо за виконавчим документом проводилося стягнення, сума стягнутого виконавчого збору або сума стягнутої основної винагороди приватного виконавця.
Відмітка на виконавчому документі засвідчується підписом виконавця та скріплюється печаткою.
Таким чином, наведеними приписами Інструкції підтверджуються твердження про те, що виконавчий збір стягується лише з фактично стягнутої на користь стягувача суми за виконавчим документом
Суд зауважує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження є здійснення державним виконавцем саме дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум, а виконавчий збір в розмірі 10 відсотків обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум.
Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі №2540/3203/18, постановах Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі №824/172/18, від 11 вересня 2019 року у справі №553/196/18, від 03 березня 2020 року у справі №260/801/19 та ряду інших.
Однак, як слідує із матеріалів справи, 03 вересня 2015 року заступником начальника відділу державної виконавчої служби Вінницького районного управління юстиції Собчуком Валентином Васильовичем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження серії ВП №48586085 з примусового виконання виконавчого листа Вінницького районного суду Вінницької області №203/5411/12 від 06 листопада 2014 року.
04 серпня 2020 року заступником начальника відділу державної виконавчої служби Вінницького районного управління юстиції Штельмахом Дмитром Вікторовичем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", у зв`язку із поданням письмової заяви стягувача про повернення виконавчого документа.
Тобто, виконавчий документ повернуто стягувачу саме на підставі поданої ним заяви, а не у зв`язку із здійсненням державним виконавцем дій з примусового виконання рішення суду про стягнення з боржника на користь стягувача відповідних сум.
З огляду на вищенаведені обставини та правові норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що дії заступника начальника відділу Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Штельмаха Д. В. щодо винесення постанови від 04.08.2020 року в межах виконавчого провадження №48586182 про стягнення виконавчого збору в розмірі 279217,28 грн - є протиправними, а відтак, є протиправною постанова заступника начальника відділу Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Штельмаха Д. В. про стягнення виконавчого збору у розмірі 279217,28 грн, від 04.08.2020 винесену в межах виконавчого провадження №48586085 та підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги належить задовольнити.
Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно зі статтею 90 цього Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
При цьому в силу положень частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що доводи апеляційної скарги та долучені до неї докази в повній мірі підтверджують протиправність прийняття державним виконавцем постанови ВП №48586085 від 04.08.2020 року про стягнення виконавчого збору.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови, про задоволення адміністративного позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) про визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови скасувати.
Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до  Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Хмельницький) про  визнання дій неправомірними, визнання протиправною та скасування постанови задовольнити.
Визнати неправомірними дії заступника начальника відділу Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Штельмаха Д. В. щодо винесення постанови від 04.08.2020 року в межах виконавчого провадження №48586085 про стягнення виконавчого збору в розмірі 279217,28 грн.
Визнати протиправною та скасувати постанову заступника начальника відділу Вінницького районного відділу державної виконавчої служби Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) Штельмаха Д. В. про стягнення виконавчого збору у розмірі 279217,28 грн, від 04.08.2020 року винесену в межах виконавчого провадження ВП № 48586085.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Курко О. П.    Біла Л.М.