КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                        
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 жовтня 2020 року місто Київ.
 
Справа 755/9113/19
Апеляційне провадження № 22-ц/824/12283/2020
 
Київський апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді-доповідача                                   Желепи О.В., 
суддів:                                                  Олійника В.І., Кулікової С.В.
секретар судового засідання              Гордійчук Ж.В.
 
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , яка діє як законний представник малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2019 року (у складі судді Галаган В.І., повний текст рішення складено 22.07.2019) 
в справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , які діють в своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири,-
 
В С Т А Н О В И В:
Позивач ОСОБА_4 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні власністю та виселити відповідачів з квартири АДРЕСА_1 .
Мотивував позовні вимоги тим, що позивач 06 лютого 2019 року придбав квартиру АДРЕСА_1 на електронних торгах, що підтверджується Cвідоцтвом про право власності, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмич В.М., на підставі статті 61 Закону України «Про виконавче провадження», статті 47 Закону України «Про іпотеку», на підставі Акта приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Яцишина А.М. про реалізацію предмета іпотеки ВП № 57478734 від 17 січня 2019 року.
Позивач після придбання на прилюдних торгах квартири не має можливості здійснювати своє право власності, оскільки у спірній квартирі проживають відповідачі, які не звільняють у добровільному порядку належну позивачу квартиру, що є підставою його звернення з цим позовом до суду.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року задоволено позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири.
Усунуто ОСОБА_4 перешкоди у здійсненні ним права користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 .
Виселено зазначених відповідачів та їхніх  малолітніх дітей з квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення.
Не погодившись з таким рішенням суду, ОСОБА_1 , яка діє як законний представник малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду в частині усунення ОСОБА_4 перешкоди у здійсненні ним права користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 , виселення ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та їхніх неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ОСОБА_2 з квартири АДРЕСА_1 без надання іншого житлового приміщення, стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 судовий збір в розмірі 817,10 грн., стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 судовий збір у розмірі 817,10 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням і неправильним застосуванням норм процесуального права, оскільки у порушення норм ЦПК України розглянута у спрощеному провадженні. Посилається на порушення місцевим судом норм матеріального права. Зокрема, виселено мешканців спірної квартири, придбаної не за кредитні кошти, без визначення іншого постійного житла, чим порушено імперативний припис ст. 109 ЖК УРСР. Суд першої інстанції не застосував норм ст. 12 Закону України від 02..06.2005 №2623-4 «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей», незважаючи на те, що в разі виселення з указаної квартири малолітні діти будуть позбавлені житла.
В апеляційній скарзі посилається на те, що вирішуючи спір, суд першої інстанції керувався тим, що до спірних правовідносин про усунення перешкод у користуванні майном підлягають застосуванню вимоги ст. 319 ЦК України, оскільки між сторонами не існує договірних відносин і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі укладеного з позивачем договору. Посилається на постанову від 22.06.2016 у справі №6-197цс16, в якій Верховним Судом викладено висновок, згідно з яким за змістом ч.2 ст.40 Закону №898-4 та ч.3 ст.109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотеко держателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги, якщо сторонами не погоджено більший строк. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду. Під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення ст. 40 Закону №898-4 так і норма ст. 109 ЖК УРСР. Аналогічний висновок висловлено і в постанові Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі №6-1731цс16. Позивач (новий власник) не направляв мешканцям квартири письмову вимогу про добровільне звільнення приміщення протягом одного місяця з дня отримання вимоги. Вказує, що вказана квартира позивачем придбана  на прилюдних торгах 11.01.2019, при підготовці до яких мали бути зазначені обтяження у вигляді наявності осіб, які проживають у житловому приміщенні, тобто виявлені ризики, пов`язані з придбанням нерухомості. Крім того, 03.06.2014 прийнято Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», яким затверджено мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті.
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_4 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Заперечує проти поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційної скарги в повному обсязі. Звертає увагу суду на те, що в жовтні 2019 року ОСОБА_6 , яка є сестрою ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу на рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 22.07.2019. ОСОБА_6 повідомила в судовому засіданні в апеляційному суді, що ОСОБА_1 не зверталась з апеляційною скаргою до суду, тому що в ОСОБА_10 не має грошей, про що в матеріалах справи міститься звукозапис судового засідання, в якому було повідомлено ОСОБА_6 , що ОСОБА_1 знає про рішення Дніпровського районного суду ще в 2019 році, в зв`язку з чим вона пропустила строк на апеляційне оскарження. Також звертає увагу суду на те, що ОСОБА_1 приховує той факт, що вона та її малолітні діти мають інше житлове приміщення, в якому вони зареєстровані, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , що встановлено судом. Наголошує, що в матеріалах цивільної справи міститься довідка виконавчого комітету Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області №768 від 16.07.2018, що ОСОБА_11 (мати ОСОБА_6 та ОСОБА_1 ) проживає за адресою  АДРЕСА_3 , що також встановлено в постанові Київського апеляційного суду від 22.06.2020 по справі 755/9113/19. 
Оскільки рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року в частині вимог до ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вже було переглянуто апеляційним судом, та постанова за результатами такого перегляду набрала законної сили, то у цій частині оскаржуване рішення в апеляційному порядку не переглядається.
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідачки ОСОБА_1 доводи скарги підтримав.
Представник позивача ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги.
Колегія суддів, вислухавши представників сторін, доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до частини 1 статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Відповідно до частини 4 статті 19 ЦПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду: малозначних справ; справ, що виникають з трудових відносин; справ про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд; справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Враховуючи викладене, справа за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють у своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири, - підлягала розгляду у загальному позовному провадженні.
Відповідно до пункту 7 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження справу, що підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.
Отже, рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року, в тій частині, що оскаржується, підлягає скасуванню на підставі пункту 7 частини 3 статті 376 ЦПК України.
Частинами 1, 2 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 на обґрунтування своїх доводів долучила до апеляційної скарги такі докази:  копію свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_1 від 06.06.2009; копію свідоцтва про народження ОСОБА_12 ( ОСОБА_1 ), копію свідоцтв про народження дітей (а.с. 110-113 т. 2).
Враховуючи, що позов у справі, яка підлягала розгляду у загальному позовному провадженні, був розглянутий з порушенням процесуальних норм у спрощеному провадженні, то колегія апеляційного суду на підставі частини 3 статті 367 ЦПК України приймає докази, додані апелянтом до апеляційної скарги і вважає, що вони не могли бути подані з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.
Спірні правовідносини виникли між сторонами справи стосовно захисту права власності позивача на квартиру  АДРЕСА_1  та захисту права на проживання відповідачів у цій квартирі.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду. Положення цього конституційного принципу закріплені у частині 4 статті 9 ЖК Української РСР та у статті 321 ЦК України.
Отже, виходячи зі статті 47 Конституції України, передбачено як захист права власності, так і захист права на житло.
Згідно із частиною 4 статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом.
Відповідно до статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та протоколи до неї (далі - Конвенція), а також практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до статті 1 першого Протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини під майном також розуміються майнові права.
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кривіцька і Кривіцький проти України», в контексті вказаної Конвенції поняття «житло» не обмежується приміщенням, в якому проживає особа на законних підставах або яке було у законному порядку встановлено, а залежить від фактичних обставин, а саме існування достатніх і тривалих зв`язків з конкретним місцем. Втрата житла будь-якою особою є крайньою формою втручання у права на житло.
Згідно з Конвенцією поняття «житло» не обмежується приміщеннями, в яких законно мешкають або які законно створені.
Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме - від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення у справі «Прокопович проти Росії», заява № 58255/00, пункт 36).
Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення від 13 травня 2008 року у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява № 19009/04, пункт 50).
У пункті 36 рішення від 18 листопада 2004 року у справі «Прокопович проти Росії» Європейський суд з прав людини визначив, що концепція житла за змістом статті 8 Конвенції не обмежена житлом, яке зайняте на законних підставах або встановлено у законному порядку. «Житло» - це автономна концепція, що не залежить від класифікації у національному праві. То чи є місце конкретного проживання «житлом», що б спричинило захист на підставі пунктом 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин справи, а саме - від наявності достатніх триваючих зв`язків із конкретним місцем проживання (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Баклі проти Сполученого Королівства» від 11січня 1995 року, пункт 63).
Таким чином, тривалий час проживання особи в житлі, незалежно від його правового режиму, є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним такій особі в розумінні статті 8 Конвенції, а тому наступне виселення її з відповідного житла є невиправданим втручанням у приватну сферу особи, порушенням прав на повагу до житла.
Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з позовом, власник спірної квартири, посилався на вчинення відповідачами перешкод у користуванні та розпорядженні належною на праві власності позивачу квартирою, шляхом проживання в ній без належного права користування житлом та всупереч такого волевиявлення його як власника, та просив виселити їх зі спірної квартири без надання іншого жилого приміщення.
Колегією суддів встановлено, що 06 лютого 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьмичем В.М. на підставі статті 61 Закону України «Про виконавче провадження», статті 47 Закону України «Про іпотеку», на підставі Акта приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Яцишина А.М. про реалізацію предмета іпотеки ВП № 57478734 від  17 січня 2019 року, посвідчено Свідоцтво про право власності ОСОБА_4 , на квартиру АДРЕСА_1 , яка раніше належала ОСОБА_11 відповідно до договору купівлі-продажу квартири від     06 жовтня 1998 року (а.с. 14, 15 т.1).
Згідно з Актом, складеним комісією житлово-експлуатаційної дільниці № 404, від 15 квітня 2019 року, на момент комісійного обстеження (15 квітня 2019 року о 14 год. 45 хв.) у квартирі знаходились: ОСОБА_1 , 1988 року народження, ОСОБА_5 , 1985 року народження, ОСОБА_3 , 2017 року народження.
Зі слів ОСОБА_1  у квартирі також проживають: ОСОБА_2  2010 року народження, ОСОБА_6 1987 року народження, ОСОБА_7 1988 року народження, ОСОБА_8 2009 року народження, ОСОБА_9   2018 року народження (а.с. 21 т.1).
За даними Витягу з Реєстру територіальної громади міста Києва станом на 07 березня 2019 року у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані відсутні (а.с. 22).
Згідно з Відомостей електронного реєстру територіальної громади міста Києва «ГІОЦ/КМДА» від 10 червня 2019 року, ОСОБА_1 1988 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_5 1985 року народження, зареєстрованим по місту Києву не значиться; ОСОБА_3 2017 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_2 2010 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_13 1987 року народження, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ; ОСОБА_7 1988 року народження, зареєстрованим по місто Києву не значиться; ОСОБА_8 2009 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_9 2009 року народження, зареєстрованою по місту Києву не значиться (а.с. 37-44).
Відповідачі та їх малолітні діти мають право на користування іншим житлом ( АДРЕСА_2 , не зареєстровані у спірній квартирі, не укладали договору оренди квартири із її власником, не являються членами сім`ї власника квартири, не довели належними та допустимими доказами, що квартира з якої виселені відповідачі є їх постійним місцем проживання, в якій вони тривалий час проживають і відповідно вона є їх єдиним житлом в розумінні вищенаведених європейських норм .
Апеляційним судом також встановлено, що відповідач ОСОБА_14   є дочкою колишнього власника, яка добровільно виселилась та знялася з реєстрації у спірній квартирі. Остання , будучи власником, до реалізації спірної квартири не зверталась з заявами про реєстрацію у цій квартирі своїх дітей та онуків, тобто з юридичної точки зору не визнавала (не закріплювала) за дітьми та онуками право на житло в  своїй власності. При цьому відповідачі родина ОСОБА_10 зберігала весь час за собою право на житло в іншій квартирі де і були постійно зареєстрованими.
В судовому засіданні апеляційного суду не були наведені жодні доводи та не надані докази, що квартира в якій зареєстровані відповідачі не придатна для проживання.
 Відповідачі ні до суду першої інстанції ні до апеляційного суду не надали доказів, що їх постійним місцем проживання є спірна квартира, а не квартира в якій вони всі зареєстровані, а саме: не подано доказів постійного чи переважного проживання відповідачів та їх дітей у спірній квартирі (не подано клопотання про допит свідків, які б могли підтвердити постійне проживання, документів з учбових закладів дітей, відповідно до яких, постійним місцем проживання останніх зазначалась спірна квартира, медичних документів,  та інших належних та допустимих доказів.) 
Акт від квітня 2019 року, в якому зафіксовано, що ОСОБА_14 під час обстеження квартири в ній знаходилась не є доказом постійного проживання цієї особи у квартирі, яка раніше належала її матері, а може доводить лише факт тимчасового проживання особи у вказаній кватирі.
Крім того, позивачем в даній справі також надано інший акт обстеження спірної квартири. в інший день, в якому вже в квартирі знаходились квартиранти, а не родина ОСОБА_1 , що підтверджує позицію позивача у справі, що спірна квартира не була постійним місцем проживання відповідачів, а останні стали тимчасово в ній проживати з метою перешкодити кредитору звернути стягнення на іпотечне майно. 
Згідно зі статтею 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Розглядаючи справу про виселення, колегія апеляційного суду встановила, що у спорі за позовом власника про виселення, предметом доказування для осіб, яким загрожує виселення, - є обставини щодо їх тривалого часу проживання у житлі, незалежно від його правового режиму, що в свою чергу є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним таким особам у розумінні статті 8 Конвенції, а право на користування житлом таким, що підлягає захисту, не залежно від особи власника.
На думку колегії апеляційного суду, відповідачі повинні довести, що конкретне місце проживання - спірна квартира є «житлом», яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, а саме довести, що: спірна квартира облаштована особами як їх дім; наявні достатні та триваючі зв`язки відповідачів та їх малолітніх дітей із спірною квартирою; відповідачі та їх малолітні діти тривалий час постійно проживають у спірний квартирі.
Як, вже зазначено вище, такі докази суду не подані, і представник відповідача в судовому засіданні апеляційного суду відповідних клопотань не заявив, та вважав можливим закінчити розгляд справи на наявних в ній доказах.
    Доводи апелянта про оспорення в судовому порядку колишнім власником  ОСОБА_11  набуття позивачем  ОСОБА_4  права власності на спірну квартиру не є безумовною підставою для зупинення провадження в даній справі, або ж підставою для відмови в позові про виселення з огляду на наступне.
                Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 29 березня  2019 року відкрито провадження у справі № 755/5232/19 за позовом ОСОБА_11 до Приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Яцишина Андрія Миколайовича, Державного підприємства «СЕТАМ», ОСОБА_4 , третя особа: Акціонерне товариство «Укрсоцбанк» про визнання недійсними електронних торгів з реалізації квартири.
У спорі за позовом власника про виселення, предметом доказування для осіб, яким загрожує виселення, - є обставини щодо їх тривалого часу постійного проживання у житлі, незалежно від його правового режиму, що в свою чергу є достатньою підставою для того, щоб вважати відповідне житло належним таким особам у розумінні статті 8 Конвенції, а право на користування житлом таким, що підлягає захисту, не залежно від особи власника.
Крім того, колегія апеляційного суду звертає увагу, що колишній власник квартири  ОСОБА_11 рішення суду першої інстанції про виселення  ОСОБА_1 та її дітей з квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення, - в апеляційному порядку не оскаржувала.
З матеріалів справи вбачається, що на підставі договору купівлі-продажу від 06 жовтня 1998 року, посвідченого нотаріального приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Бойко Л.Л. та зареєстрованому в реєстрі за №5288, ОСОБА_11 , що проживає у АДРЕСА_4 , придбала у власність квартиру  АДРЕСА_1 (а.с. 105 т. 1).
У якості забезпечення виконання зобов`язань позичальника  ОСОБА_11  за договором кредиту №10-29/2534 від 11 жовтня 2006 року,  ОСОБА_11 передала в іпотеку АКБ «Укрсоцбанк» вказану вище квартиру на підставі іпотечного договору № 02-10/2829 від 11 жовтня 2006 року (а.с. 107-109, 110-112 т. 1).
Як вбачається з преамбули договору кредиту №10-29/2534 та іпотечного договору № 02-10/2829 від 11 жовтня 2006 року,  ОСОБА_11 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4 .
Відповідно до пункту 1.6 іпотечного договору іпотекодавець    ОСОБА_11 гарантує, що на предмет іпотеки не існує прав та вимог інших осіб, крім тих, що передбачені іпотечним договором №02-10/2775 від   20 вересня 2005 року.
ОСОБА_11 зареєстрована у спірній квартирі з 19 березня 2009 року, що вбачається з копії сторінок 2,3,12,13 її паспорту (а.с. 106 т.1).
Відповідно до виконавчого напису, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. від 30 серпня  2018 року та зареєстрований у реєстрі №13371, запропоновано звернути стягнення на квартиру  АДРЕСА_1 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги стягувача АК «Укрсоцбанк» у розмірі 54 671,74 доларів США (а.с. 112 т. 1).
Станом на дату вирішення даної справи виконавчий напис не визнаний таким. що не підлягає виконанню.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_11 проживає за адресою: АДРЕСА_3 , що підтверджується довідкою виконавчого комітету Новабасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області № 768 від 16 липня 2018 року (а.с. 197).
А також, матеріали справи містять докази наявності іншого житла у відповідачів за місцем їх реєстрації, а саме: АДРЕСА_2 .
Заперечуючи проти виселення і посилаючись на те, що відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьми, проживають у спірній квартирі як члени сім`ї ОСОБА_11 , апелянт в апеляційній скарзі не вказала: на якій правовій підставі та з якого часу вони вселилися та який період вони там проживають; проживають спільно з  ОСОБА_11 чи ні; постійно чи тимчасово.
07 червня 2014 року набрав чинності Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» № 1304-VII, згідно з яким протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. м для квартири та 250 кв. м для житлового будинку.  
Відповідно до положень статті 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення.
В усталеній практиці Верховного Суду при розгляді вказаної категорії справ роз`яснено порядок застосування статті 40 Закону України «Про іпотеку» та статті 109 ЖК УРСР. Верховний Суд зазначив, що в частина 2 статті 109 ЖК УРСР встановлено загальне правило про неможливість виселення громадян без надання іншого жилого приміщення, придбаного не за рахунок кредиту.
Держава цілеспрямовано вносила законодавчі обмеження, спрямовані на захист прав громадян України, щодо виселення, які пов`язані з виконанням зобов`язань за кредитами, наданими в іноземній валюті та забезпеченими іпотекою. Вказана обставина обумовлена тим, що фізична особа, яка отримала кредит в іноземній валюті, не має впливу на здешевлення гривні, коливання валютного курсу, проте саме держава зобов`язана забезпечувати як дотримання прав усіх суб`єктів, так і баланс прав, зокрема й прав кредитодавця та позичальника у кредитних правовідносинах.
Відповідно до статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» N 2623-IV від 02 червня 2005 року держава охороняє і захищає права та інтереси дітей під час вчинення правочинів щодо нерухомого майна. Неприпустиме зменшення або обмеження прав та інтересів дітей під час вчинення будь-яких правочинів щодо жилих приміщень. Органи опіки та піклування здійснюють контроль за дотриманням батьками та особами, які їх замінюють, житлових прав і охоронюваних законом інтересів дітей відповідно до закону. Для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
Колегія апеляційного суду вважає, що Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», положення статті 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» та положення статті 109 ЖК УРСР, - не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки:
відповідачі разом зі своїми малолітніми дітьми не є позичальниками за кредитним договором, іпотекодавцями, власниками спірної квартири та не надавали її як забезпечення своїх зобов`язань як позичальника або майнового поручителя за кредитом, наданим в іноземній валюті та забезпеченим іпотекою;
спірна квартира була придбана  ОСОБА_11  не за рахунок кредиту (позики) банку, що вбачається з договору купівлі-продажу від 06 жовтня       1998 року;
при укладанні іпотечного договору власник  ОСОБА_11  спірної квартири гарантувала, що на предмет іпотеки не існує прав та вимог інших осіб, крім тих, що передбачені іпотечним договором №02-10/2775 від  20 вересня 2005 року (пункт 1.6 іпотечного договору № 02-10/2829 від  11 жовтня 2006 року);
колишній власник ОСОБА_11 спірної квартири надала новому власнику квартири ОСОБА_4 довіреність на зняття її з місця проживання, що підтверджується описом документів, що надано до ЦНАП (а.с. 196). Право членів сім`ї колишнього власника на проживання в спірній квартирі є похідним від права самого власника на цю квартиру.
відповідачі в спірній квартирі не зареєстровані та вона не є їх постійним місцем проживання;
Особі, якій загрожує виселення, повинна бути надана можливість для наведення відповідних аргументів щодо пропорційності втручання.
Пропорційність в цьому випадку означає, що збалансовано легітимні потреби суспільства (захист права власності власника) та особисті потреби відповідачів у житлі.
ЄСПЛ у своїй практиці у справах про виселення неодноразово вказував, що рішення повинні ґрунтуватися на належних підставах, з перевіркою необхідності такого заходу у демократичному суспільстві.
Так в справі «Йорданова та інші проти Болгарії» встановлено, що дійшовши висновку, що вселення не відповідало чинному законодавству, суди надали цьому першочергове значення, жодним чином не врівноваживши його з аргументами заявників, що цей захід покладе на них надмірний тягар. Тому ЄСПЛ дійшов висновку, що підхід, застосований національними судами сам по собі є проблематичним, оскільки він призвів до того, що вони не оцінили пропорційність виселення заявників.
В судовому засіданні 28 жовтня 2020 року колегією апеляційного суду з`ясовувалась наявність в матеріалах справи та можливість подання доказів, що підтверджують той факт, що відповідачі та їх малолітні діти постійно тривалий час проживають у спірній квартирі, перелік та назву таких доказів, їх наявність у апелянта, поважні причини їх неподання разом з апеляційною скаргою та не можливість їх подання до апеляційної інстанції протягом розгляду справи в апеляційній інстанції.
В матеріалах справи докази, що підтверджують той факт, що відповідачі та їх малолітні діти постійно тривалий час проживають у спірній квартирі, - відсутні, наявність таких доказів у відповідачів не встановлена.
Однак доведення пропорційності є основним завданням заявника про виселення і оцінка її судами повинна здійснюватися з врахуванням всіх обставин справи.
Таким чином, у контексті обставин цієї справи, оцінивши пропорційність виселення відповідачів та їх малолітніх дітей, враховуючи, що апелянтом не доведено належними та достатніми доказами факт їх тривалого постійного проживання у спірній квартирі, взагалі, та облаштування відповідачами спірної квартири як їх дому, наявність достатніх та триваючих зв`язків відповідачів та їх малолітніх дітей із спірною квартирою, зокрема, колегія апеляційного суду не вважає виселення останніх порушенням їх права, визначеного статтею 8 Конвенції.
Статтею 391 ЦК України визначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Розглядаючи спір між сторонами, колегія апеляційного суду встановила відсутність факту тривалого постійного проживання відповідачів та їх малолітніх дітей у спірній квартирі та виходила з того, що права власника щодо здійснення права користування та розпорядження своїм майном підлягають захисту, оскільки придбаваючи квартиру з електронних торгів. власник враховував, що в спірній квартирі ні хто, окрім особи, яка надала йому доручення на зняття її з реєстрації не зареєстрований, відповідно, останній розраховував на вільне володіння та розпорядження придбаним ним у власність майном..
На думку колегії апеляційного суду розумний баланс між інтересами позивача, який є власником спірної квартири та довів необхідність виселення відповідачів разом з їх малолітніми дітьми, та інтересами відповідачів разом зі їх малолітніми дітьми, - є дотриманим.
У пункті 44 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» Європейський суд з прав людини визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція житла має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів, дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим та доведеним, а тому відповідачі ОСОБА_1 , ОСОБА_5   та їх неповнолітні діти підлягають виселенню. 
Колегія апеляційного суду вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про виселення відповідачів разом зі їх малолітніми дітьми ухвалене «згідно із законом», переслідує «законні цілі» та вважається «необхідним у демократичному суспільстві».
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Враховуючи, що апеляційним судом задовольняється позов, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення районного суду, щодо розподілу судових витрат, на ухвалення якого не вплинув розгляд справи в письмовому провадженні без виклику сторін.
Керуючись статтями 367, 369, 374-376, 381-384 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє як законний представник малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_4 доОСОБА_1 , ОСОБА_5 , які діють в своїх інтересах та в інтересах малолітніх ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у користуванні власністю шляхом виселення з квартири з ухваленням нового рішення про задоволення позову ОСОБА_4 в цій частині.
Усунути ОСОБА_4 перешкоди у здійсненні ним права користування та розпорядження квартирою АДРЕСА_1 .
Виселити ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2  з квартири АДРЕСА_1 , без надання іншого житлового приміщення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 22 липня 2019 року в частині розподілу судового збору залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складений  29 жовтня 2020 року.
Головуючий                                                                                          
Судді