ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/20257/18                                                                  Головуючий у 1 інстанції: Чудак О.М.
                                                                              Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача                                    Вівдиченко Т.Р.
Суддів                                                      Ганечко О.М.
                                                                 Кузьменка В.В.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» до Головного управління ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування рішення податкового повідомлення-рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у м. Києві, в якому просив визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у м. Києві №0005164001 від 06.09.2018 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 17   000,00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у м. Києві №0005164001 від 06.09.2018 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 17   000,00 грн.
Не погодившись з рішенням суду, Головне управління ДПС у м. Києві звернулося з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.  Зокрема, апелянт вказує, що позивачем здійснювалося зберігання алкогольного напою без марок акцизного податку.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 06 серпня 2018 року в супермаркеті «Сільпо» ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2, на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, посадовими особами Головного управління ДФС у м. Києві було розпочато проведення фактичної перевірки дотримання вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів за період з 06.08.2017 р. по 15.08.2018 року. Перевірка проводилась на підставі наказу № 11925 від 03.08.2018 року ГУ ДФС у м. Києві тривалістю 10 діб.
3а результатами перевірки посадовими особами ГУ ДФС у м. Києві було складено Акт № 3484/26-16-40-01/40720198 від 15 серпня 2018 року про результати фактичної перевірки за держанням суб`єктами господарювання вимог встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями тютюновими виборами.
У вказаному Акті перевірки зазначено: «Факт зберігання з метою реалізації пляшки алкогольного напою, а саме: вино виноградне червоне «MERLOT delle VENEZIE» місткістю 0,57 л, міцністю 12% об., вартістю 119.00 грн. без наявності марок акцизного податку встановленого зразка. чим порушено абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України № 481/95-ВР від 19.12.1995 р «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового , алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Із вказаним порушенням керуюча магазину ОСОБА_1 була не згідна, відповідно, надала під час перевірки пояснення від 06.08.2018 року, про що зазначено у відповіді на Акт перевірки № 58291/10/26-25-40-01-23 від 05.09.2018 року, стосовно виявленої відсутності марки акцизного податку встановленого зразка, а саме: що підакцизні товари в магазині знаходяться з акцизними марками, акцизна марка зірвалась під час перевірки і була в наявності поруч з пляшкою вина.
27 серпня 2018 року за вих. № 10/14-5099 ТОВ «Сільпо-Фуд» відправлено заперечення до Акту перевірки до яких додано матеріали фотофіксації, що зроблені представником ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» під час перевірки.
10 вересня 2018 року ТОВ «Сільпо-Фуд»  отримано поштовим зв`язком відповідь на заперечення № 058291/10/26-25-40-01-23 від 05 вересня 2018 року, якою висновки зазначені в Акті перевірки залишено без змін.
Також, 10 вересня 2018 року ТОВ «Сільпо-Фуд» поштовим зв`язком отримало від ГУ ДФС у м. Києві податкове повідомлення - рішення № 0005164001 від 06 вересня 2018 року про застосування штрафних (фінансових) санкцій на суму 17 000,00 грн. за порушення ст. 11 Закону України від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР із змінами та доповненнями «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.
19 вересня 2018 року ТОВ «Сільпо-Фуд» подано скаргу за вих. № 5582 від 19.09.2018 року до ДФС України.
22 листопада 2018 року позивач  отримав рішення ДФС України про результати розгляду скарги № 37471/6/99-99-11-03-01-25 від 19 листопада 2018 року, яким скаргу залишено без задоволення.
Не погоджуючись із податковим повідомленням рішенням, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року №481/95-BP визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає (далі - Закон №481/95-BP).
За приписами абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону №481/95-BP, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Згідно статті 1 Закону №481/95-BP, алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Пунктом 226.1 ст. 226 Податкового кодексу України (далі -ПК України) визначено, що у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. 
Норми п. 226.9 ст. 226 ПК України встановлюють, що вважаються такими, що немарковані, зокрема, алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення №1251).
Пунктом 5 Положення №1251 передбачено, що на кожну марку наносяться такі реквізити: індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами (для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв) або двозначне та однозначне числа (рік і квартал, у якому вироблено марки для тютюнових виробів) через скісну риску та сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.
Відповідно до абз. 15 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-BP,  до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень;
Як вбачається з матеріалів справи, Головним Управлінням ДФС у м. Києві проведено фактичну перевірку ТОВ «Сільпо-Фуд» з питань дотримання вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, за результатами якої складено Акт від 15 серпня 2018 року № 3484/26-16-40-01/40720198 про результати фактичної перевірки за додержанням суб`єктами господарювання вимог встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями тютюновими виборами (а.с. 12-16).
На підставі вищевказаного Акту, Головним Управлінням ДФС у м. Києві винесено податкове повідомлення-рішення від 06 вересня 2018 року №0005164001, яким за порушення статті 11 Закону України  «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»,  а саме: зберігання з метою подальшої реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, застосовано штрафні санкції ц розмірі 17  000,00 грн. (а.с. 10).
Так, перевіркою встановлено, факт зберігання ТОВ «Сільпо-Фуд» з метою реалізації пляшки алкогольного напою, а саме: вино виноградне червоне «MERLOT delle VENEZIE» місткістю 0,57 л, міцністю 12% об., вартістю 119.00 грн. без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не зазначено де саме зберігались такі напої, чи містила тара, в яку було розлито алкогольні напої, залишки слідів клею від відклеєної марки акцизного податку чи залишки самої марки акцизного податку та чи не була відклеєною марка акцизного податку, не вказано також номер партії та дату виробництва алкогольних напоїв, які в обов`язковому порядку зазначаються на кожній пляшці алкогольного напою.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 22 Положення №1251, для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 14 травня 2019 року у справі № 815/5836/14 зазначив наступне: «… згідно з положеннями пункту 226.1 статті 226 Податкового кодексу України та пунктів 20 та 21 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251) маркування алкогольних напоїв марками встановленого зразка здійснюється у такий спосіб, який не дає зняти їх з виробів без пошкодження та щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Тобто, при відкупорюванні пляшки з алкогольним напоєм марка акцизного податку повинна розриватися, а не видалятися (зніматися тощо) з такої пляшки повністю. Колегія суддів зазначає, що чинним на момент виникнення спірних правовідносин законодавством, не було передбачено винятків, щодо маркування такої продукції, які б дозволяли зберігати та реалізовувати такі алкогольні напої без марок акцизного податку».
Із вищевказаного вбачається, що технологія прикріплення марки акцизного податку унеможливлює її випадкове відклеювання без спричинення надривів чи пошкоджень. 
При цьому, колегія суддів зазначає, що факт зберігання ТОВ «Сільпо-Фуд» з метою реалізації пляшки алкогольного напою без марки акцизного податку зафіксовано в Акті перевірки від 15 серпня 2018 року № 3484/26-16-40-01/40720198 та підтверджується письмовими поясненнями Керуючої магазином ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 -   ОСОБА_1 , наданих 06 серпня 2018 року заступнику начальника ГУ ДФС в м. Києві  Прудніковій Е.М., а також, фотографіями, доданих до матеріалів справи (а.с. 26,36-39).
Крім того, позивач в адміністративному позові не заперечував факт зберігання алкогольного напою без марки акцизного податку, а лише вказував, що це не  є податковим правопорушенням, в розумінні ПК України.
Колегія суддів не погоджується з таким твердженням позивача, з огляду на наступне.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 815/5836/14 вказано наступне: «…наявність наклеєної, у встановленому законодавством у сфері державного регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв порядку, марки акцизного податку є необхідною умовою для здійснення продажу підакцизного товару, а підставою для застосування штрафу в порядку частини другої статті 17 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є не лише реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка, а й зберігання таких алкогольних напоїв».
Враховуючи вищезазначене, оскільки, матеріалами справи підтверджується факт зберігання позивачем алкогольного напою, а саме: вина виноградного червоного «MERLOT delle VENEZIE» місткістю 0,57 л, міцністю 12% об., вартістю 119.00 грн., без наявності марки акцизного податку, з метою його подальшої реалізації, колегія суддів вважає, що контролюючим органом правомірно застосовано штрафні санкції до суб`єкта господарювання, передбачені  статтею 11 Закону № 481/95-ВР.
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції помилково визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві №0005164001 від 06 вересня 2018 року. 
Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд», а тому, рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).
При цьому, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права призвели до неправильного вирішення справи, а тому, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315,  317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 лютого 2020 року скасувати та прийняти нове рішення.
В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені  статтями 328-329 КАС України.

 Суддя-доповідач                                                               Вівдиченко Т.Р.
          
    Судді                                                                                  Ганечко О.М.
                                                                                                  
                                                                                                Кузьменко В.В.