Справа № 991/7450/20
Провадження №11-сс/991/842/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2020 року                                                                 місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: представник ТОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_5 , прокурор ОСОБА_6 ,
розглянула апеляційну скаргу представника ТОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020 про арешт майна та передання майна в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів у кримінальному провадженні № 52018000000000547 від 12.08.2018.
Історія провадження
1.Прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52018000000000547 від 12.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України (далі – КК), зокрема, за фактом заволодіння впродовж 2016-2017 років службовими особами ТОВ «Енергія-Новий Розділ» (далі – Товариство) та ТОВ «Енергія-Новояворівськ» пільговим природним газом НАК «Нафтогаз України» в особливо великому розмірі.
2.07.09.2020 прокурор до слідчого судді подав клопотання про накладення арешту на майно – єдиний майновий комплекс Товариства, передання його Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі – АРМА) в управління та для реалізації.
3.29.09.2020 ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно та передано його в управління АРМА.
4.05.10.2020 та 07.10.2020 представник Товариства та прокурор подали апеляційні скарги на зазначену ухвалу.
Короткий зміст оскаржуваної ухвали та мотиви слідчого судді
5.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020: (1) частково задоволено клопотання прокурора; (2) накладено арешт на єдиний майновий комплекс Товариства, який складається з майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини ухвали, із забороною власнику відчужувати, розпоряджатися та користуватись цим майном; (3) передано єдиний майновий комплекс Товариства для здійснення заходів з управління ним на підставах, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон про АРМА).
6.Ухвала в частині арешту майна мотивована таким: (1) Товариство як єдиний майновий комплекс є знаряддям та засобом вчинення злочинів, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні, та відповідає критерію речового доказу, визначеного у статті 98 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК); (2) арешт на майно накладено з метою забезпечення збереження речового доказу; (3) наявний ризик переховування, перетворення або відчуження цього майна; (4) ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18 у межах іншого кримінального провадження вже накладався арешт на Товариство як єдиний майновий комплекс, але за результатами інвентаризації було встановлено, що обсяг майна, наявного у Товариства, є більшим та щодо нього також має бути застосований арешт. (5) КПК не забороняє повторно накладати арешт на те саме майно, до того ж обсяг майна, на яке прокурор просить накласти арешт у цьому кримінальному провадженні, є більшим; (6) арешт майна у цьому кримінальному провадженні не створюватиме перешкод для вирішення судом долі речових доказів у іншому кримінальному провадженні; (7) належність майна іншій особі у разі відповідності його ознакам речового доказу не є перешкодою для арешту майна з підстав забезпечення збереження речового доказу; (8) втручання у право власності Товариства є розумним та співмірним з огляду на ймовірно спричинені кримінальним правопорушенням збитки державі в особі НАК «Нафтогаз України» на суму понад 332 млн грн; (9) таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, адже досягнення мети збереження речового доказу не є можливим у інший спосіб, окрім як арешту майна. 
7.При вирішенні питання щодо передання арештованого майна в управління АРМА слідчий суддя виходив з того, що його вартість перевищує 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тому наявні підстави для передачі цього майна в управління АРМА. Разом з тим прокурор не довів, що майно відповідає умовам, необхідним для прийняття рішення про його реалізацію.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги представника Товариства
8.В апеляційній скарзі представник Товариства висловлює прохання (1) скасувати оскаржувану ухвалу в частині арешту та передачі в управління АРМА майна, зазначеного в пунктах 1-35.2.10, 246.28, 252-310.335 абзацу 2 резолютивної оскаржуваної ухвали; (2) постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково та відмовити в арешті та передачі в управління зазначеного вище майна.
9.В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначила таке: 
(1)слідчий суддя дійшов помилкового висновку про те, що все майно ТОВ «Енергія-Новий Розділ» утворює один цілісний майновий комплекс, який був задіяний у вчиненні ймовірного кримінального правопорушення. У дійсності майно Товариства утворює три технологічно та юридично окремі майнові комплекси у вигляді підприємств: 1) з виробництва теплової та електричної енергії з використанням природного газу (який за версією обвинувачення був задіяний у вчиненні ймовірного кримінального правопорушення); 2) з централізованого водопостачання та водовідведення (об`єкти, зазначене в пунктах 1-35.2.10, 246.28 ухвали, призначені виключно для видобування питної води, її знераження та постачання мешканцям міста Новий Розділ); 3) з постачання та розподілу електричної енергії (майно, зазначене в пунктах 252-310.335 ухвали, використовується у придбанні електричної енергії у ДП «Енергоринок» та постачається споживачам міста Новий розділ та прилеглих територій). При цьому слідчий суддя безпідставно підмінив поняття «підприємство» як єдиний майновий комплекс (в розумінні статті 191 Цивільного кодексу України (далі – ЦК)) на поняття «підприємство» як суб`єкта господарювання (в розумінні статті 62 Господарського кодексу України (далі – ГК));
(2) постанова детектива про визнання речовим доказом не містить переліку майна, яке є речовим доказом, складена без попереднього проведення огляду місця вчинення кримінального правопорушення, без залучення спеціаліста для визначення майна, яке було використано як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, та його опису, а також складена за результатами інвентаризації, які оформлені з порушенням вимог законодавства (не містять посилань на технічні паспорти, первинні бухгалтерські чи правовстановлюючі документи, даних щодо вартості та стану обладнання);
(3) арешт накладено на частину майна третіх осіб, яке ними було надано у користування Товариству лише з 01.08.2018, тобто після вчинення дій, які є предметом розслідування у цьому кримінальному провадженні. При цьому зазначені особи не були проінформовані про арешт майна.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
10.Прокурор в апеляційній скарзі просить (1) поновити строк на апеляційне оскарження; (2) скасувати ухвалу слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора щодо надання дозволу на реалізацію майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали; (3) постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора в частині надання дозволу на реалізацію майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини ухвали слідчого судді, на підставах, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону про АРМА.
11.Клопотання про поновлення строку прокурор мотивував тим, що 29.09.2020 слідчий суддя оголосив лише резолютивну частину ухвали, повний текст він отримав 05.10.2020, тому не був обізнаний з мотивами прийнятого судового рішення. 
12.В обґрунтування вимог апеляційної скарги по суті прокурор навів обставини, які на його думку свідчать про те, що єдиний майновий комплекс Товариства відповідає умовам, необхідним для прийняття рішення про його реалізацію, що визначені у Примірному переліку майна, що підлягає реалізації, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 685 від 13.09.2017, абзацах 1, 7 частини 6 статті 100 КПК, частині 4 статті 21 Закону про АРМА: 1) складність та витратність управління майном; 2) зниження вартості майна, що викликано зносом обладнання; 3) створення перешкод в управлінні майном зі сторони власників; 4) наявність значної заборгованості; 5) нерентабельність підприємства; 6) необхідність здійснення інвестицій у діяльність товариства.
Позиції учасників судового провадження
13.Представник Товариства ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, подану в інтересах Товариства. Провадження за апеляційною скаргою прокурора просив закрити або відмовити в її задоволені.
14.Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника Товариства.
Мотиви та оцінка Суду
15.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
16.З урахуванням зазначеного Суд в межах доводів апеляційних скарг перевіряє законність оскаржуваної ухвали слідчого судді лише: (1) в частині арешту та передачі в управління АРМА майна, зазначеного в пунктах 1-35.2.10, 246.28, 252-310.335 абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали; та у разі поновлення прокурору строку апеляційного оскарження (2) в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора щодо надання дозволу на реалізацію майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини ухвали слідчого судді. 
17.Суд вважає, що слідчий суддя законно наклав арешт та передав в управління АРМА майно, зазначене в апеляційній скарзі представника Товариства, та дійшов правильного висновку про недоведеність прокурором відповідності арештованого майна передбаченим законодавством умовам для його реалізації. При цьому Суд констатує наявність підстав для поновлення прокурору строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
Щодо арешту та передання в управління АРМА майна, зазначеного в пунктах 31-35.2.10, 246.28, 252-310.335 абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали
18.Вирішуючи питання щодо законності арешту та передачі в управління АРМА майна, зазначеного в апеляційній скарзі представника Товариства, виходить з обставин кримінальних правопорушення, що є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000547, та відповідності цього майна критеріям речового доказу у цьому провадженні.
19.З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000547 здійснюється за фактом заволодіння протягом 2016-2017 років службовими особами ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ «Енергія-Новояворівськ» пільговим природним газом НАК «Нафтогаз України» в особливо великому розмірі та подальшої його легалізації. 
20.У межах кримінального провадження розслідуються кримінальні правопорушення, передбачені частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 366 КК. Зокрема, п`ятьом особам повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 191 та частини 3 статті 209 КК, в тому числі директору ТОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_9 . Щодо Товариства внесено відомості до ЄРДР як про юридичну особу, до якої можуть бути застосовані заходи кримінального провадження (том 1 а. с. 49-51).
21.За версією сторони обвинувачення службові особи ТОВ «Енергія-Новий Розділ» упродовж 2016-2017 років здійснили протиправний відбір пільгового природного газу НАК «Нафтогаз України», який призначався лише для виробництва теплової енергії для потреб населення, для виробництва електричної енергії, забезпечивши рентабельність процесу виробництва електроенергії в режимі генерації. У подальшому отримана у ході переробки пільгового природного газу електроенергія шляхом приховання протиправності її походження реалізовувалася за відповідним договором із ДП «Енергоринок» за іншим видом господарської діяльності підприємства. Внаслідок таких дій державній компанії НАК «Нафтогаз України» завдано збитків в розмірі 332 510 585,99 грн.
22.Відповідно до клопотання реалізація зазначених дій відбулось, зокрема за рахунок використання потужностей Новороздільнянської ТЕЦ, функціональним призначенням якої є виробництво теплової та електричної енергії, яка виробляється на газотурбінних та котлових установках шляхом спалення природного газу. ТЕЦ є активом ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та забезпечує провадження господарської діяльності цього підприємства. У той же час, саме підприємство забезпечує діяльність ТЕЦ. Використання його потужностей є можливим лише через використання організаційно-господарської, матеріальної, кадрової та функціональної складових, якими володіє підприємство. Крім того, реалізація електроенергії виробленої шляхом спалення пільгового природного газу стала можливою шляхом приховання протиправності її походження та реалізації за договором з ДП «Енергоринок» за іншим видом діяльності підприємства. Саме використання ресурсів Товариства забезпечило реалізацію дій, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні. Без нематеріальних та матеріальних ресурсів Товариства реалізація цих дій була б неможливою.
23.З цих підстав єдиний майновий комплекс ТОВ «Енергія-Новий Розділ» постановою детектива від 28.08.2020 визнаний речовим доказом як знаряддя злочину (том 1 а. с. 144-146).
24.Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які, зокрема, були знаряддям вчинення кримінального правопорушення (частина 1 статті 98 КПК).
25.Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи, зокрема, будівлі, споруди, устаткування, інвентар (стаття 191 Цивільного кодексу України).
26.Оскільки за версією обвинувачення злочин було вчинено шляхом використання єдиного майнового комплексу Товариства, складовою частиною якого є, зокрема, зазначене в апеляційній скарзі майно, то воно відповідає критеріям речових доказів, визначеним статтею 98 КПК, та на нього може бути накладено арешт з метою його збереження (пункт 1 частина 2 статті 170 КПК). При цьому втручання у право власності Товариство у такому випадку є розумним та співмірним з огляду на ймовірно спричинені кримінальним правопорушенням збитки державі в особі НАК «Нафтогаз України» на суму понад 332 млн грн. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, адже досягнення мети збереження речового доказу неможливо досягти у інший спосіб, крім арешту майна.
27.З цих підстав Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо арешту майна, зазначеного в апеляційній скарзі.
28.Щодо посилання апелянта на висновки судових електротехнічних експертиз № 74/8 від 05.07.2019, № 1-05/07 від 05.07.2019 та довідку № 1725 від 16.11.2020 як на доказ факту незастосування арештованого майна у власному технологічному процесі з вироблення, постачання та продажу ДП «Енергоринок» електричної енергії (том 3 а. с. 1-32, 33-50) слід зазначити наступне. Висновки експертів стосуються лише частини майна, зазначеного в апеляційній скарзі, а саме лише майна, зазначеного в пунктах 252-279, 282. 307.1 абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали. Проте навіть стосовно цього майна Суд не може взяти ці висновки до уваги, оскільки вони були складені в межах іншого кримінального провадження – № 5210000000000856 від 06.09.2018 та стосуються іншого періоду використання зазначеного майна – з 2013 року по 2016 рік. Довідка Товариства фактично дублює текст апеляційної скарги (в частині переліку майна) без будь-якого мотивування та не може бути визнана джерелом доказів у цьому провадженні.
29.Щодо доводів представника Товариства про незазначення в постанові детектива вичерпного переліку майна, яке він визнав речовим доказом, то ця обставина не свідчить про незаконність накладення слідчим суддею арешту на вичерпний перелік індивідуально-визначеного майна, про яке зазначено в апеляційній скарзі. Крім цього, зі змісту постанови детектива вбачається, що майно, яке входить до складу єдиного майнового комплексу Товариства, та визнано речовим доказом визначено за переліком майна, встановленим за матеріалами інвентаризації.
30.Посилаючись на те, що частина арештованого майна, належить третім особам та використовувалась Товариством після 2018 року, представник не навів перелік цього майна та не надав докази використання майна саме після 2018 року. У той же час належність майна іншій особі (фізичній чи юридичній) у разі доведення відповідності його ознакам речового доказу не є перешкодою у арешті майна з метою збереження речового доказу (частина 3 статті 170 КПК). Крім того, треті особи, яким за аргументом апелянта належить частина арештованого майна, яке використовувалося Товариством після 2018 року, не звертались до суду апеляційної інстанції з метою захисту свого права власності.
31.З наведених вище мотивів Суд відхиляє доводи представника Товариства щодо наявності підстав для скасування арешту майна, зазначеного в апеляційній скарзі.
32.Представник Товариства не навів будь-яких доводів щодо підстав для скасування ухвали слідчого судді в частині передачі зазначеного в апеляційній скарзі майна в управління АРМА. Враховуючи те, що ця вимога фактично є похідною від вимоги апеляції щодо скасування арешту майна, яка з наведених вище мотивів задоволенню не підлягає, то зазначена вимога також має бути залишена без задоволення.
Щодо поновлення прокурору строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 29.09.2020
33.Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК). У випадку, коли слідчий суддя з посиланням на частину 2 статті 376 КПК постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня оголошення резолютивної частини ухвали (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).
34.Як вбачається з матеріалів провадження: (1) слідчий суддя оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали у судовому засіданні 29.09.2020, в якому брав участь прокурор; 02.10.2020 оголошено її повний текст, копію якого прокурор отримав 05.10.2020; (2) 07.10.2020 прокурор подав апеляційну скаргу, тобто з пропущенням строку апеляційного оскарження, який закінчився 05.10.2020. В апеляційній скарзі виклав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, посилаючись на необізнаність до 05.10.2020 з мотивами оскаржуваної ухвали.
35.Пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду (частина 1 статті 117 КПК). У випадку необізнаності у заінтересованих осіб з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення (при оголошенні лише резолютивної частини ухвали), вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому частиною 1 статті 117 КПК (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).
36.З огляду на те, що (1) причиною пропуску прокурором строку апеляційного оскарження була необізнаність з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, враховуючи, що (2) прокурор отримав повний текст оскаржуваної ухвали 05.10.2020 та (3) незначний час пропуску строку апеляційного оскарження (2 дні), Суд визнає зазначену причину пропуску процесуального строку поважною та вважає за можливе поновити прокурору строк на подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді від 29.09.2020.
Щодо відмови в задоволенні клопотання прокурора в частині надання дозволу на реалізацію арештованого майна
37.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що прокурор не довів наявність умов для реалізації арештованого майна.
38.Так, прокурор посилався на обставини, що свідчать про те, що єдиний майновий комплекс Товариства відповідає умовам, необхідним для прийняття рішення про його реалізацію, що визначені у Примірному переліку майна, що підлягає реалізації, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 685 від 13.09.2017, абзацам 1, 7 частини 6 статті 100 КПК, частини 4 статті 21 Закону про АРМА: 1) складність та витратність управління майном; 2) зниження вартості майна, що викликано зносом обладнання; 3) створення перешкод в управлінні майном зі сторони власників; 4) наявність значної заборгованості; 5) нерентабельність підприємства; 6) необхідність здійснення інвестицій у діяльність товариства.
39.Проте прокурор не надав жодних доказів на підтвердження зазначених обставин, окрім довідкової інформації щодо заборгованості Товариства без будь-якого документального підтвердження факту її виникнення чи наявності.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
40.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право , зокрема, залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).
41.З мотивів наведених вище, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків слідчого судді щодо наявності підстав для арешту та передачі в управління майна, зазначеного в апеляційній скарзі представника Товариства, та щодо недоведеності прокурором наявності підстав для реалізації арештованого майна.
42.Таким чином, у задоволенні апеляційних скарг представника Товариства та прокурора слід відмовити, а оскаржувану ухвалу слідчого судді – залишити без змін.
43.Керуючись статтями 404, 407, 422 КПК, колегія суддів постановила:
1.Клопотання прокурора про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.
2.Поновити прокурору строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020.
3.Апеляційні скарги прокурора та представника ТОВ «Енергія-Новий Розділ» – залишити без задоволення.
4.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020 – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                         ОСОБА_1 
Судді                                                                                 ОСОБА_2 
ОСОБА_3