Номер провадження: 33/813/1484/20 
Номер справи місцевого суду: 495/5950/20
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2020 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційного суд у складі головуючого судді Князюка О.В., за участю секретаря судового засідання Бикової К.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06.11.2020 року, у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП ОСОБА_1 , -

встановив:

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06.11.2020 року, визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності, накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі одної тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без конфіскації майна, що становить 17000 грн. на користь держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 420,40 грн.
Відповідно до змісту мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, 08.07.2020 року о 11.20 годину ОСОБА_1 надавав послуги з перезедення вантажів згідно ТТН серія 12ААЗ №254165 від 08.07.2020 року на транспортний засіб MAN BH034800/SCHWARZMULLER BH 0872 НОМЕР_1 без державної реєстрації як суб`єкт господарювання.
Не погодившись з вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 , звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06.11.2020 року, у справі №495/5950/20 та закрити провадження.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстнації не встановив, що подія і склад адміністративного правопорушення відсутні та розглянув справу в порушення вимог статті 268 КУпАП, у зв`язку з чим постанова підлягає скасуванню.
Так, 06 липня 2018 року між роботодавцем – ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено трудовий договір №060718-6, за яким працівник зобов`язується виконувати обов`язки водія вантажівки, а працедавець зобов`язується створювати необхідні умови для роботи працівника та виплачувати йому грошову винагороду.
10.07.2018 року на підставі наказу №1 від 06.07.2018 року, ФОП ОСОБА_2 внесено запис №3 до трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 про прийняття останнього на посаду водія, що підтверджується копією трудової книжки, що додається до апеляційної скарги.
Також апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що на момент ухвалення постави суду минуло майже чотири місяці після складання протоколу про адміністративне праворушення.
Просить постанову суду скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити. 
В судовому засіданні адвокат Надводський Сергій Валерійович підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.
У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання ухваленої постанови.
Відповідно до вимог ст.ст.251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.
Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
Визнавши винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина останнього щодо порушення порядку провадження господарської діяльності є доведеною і підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення № 0002537 від 08.07.2020 року 
Однак, судом першої інстанції не було дотримано вищевказаних норм закону тому суд дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Частиною першою ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).
Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.
Відповідно до ч.2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Разом з тим, відповідно до положень п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність – це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № № 0002537 від 08.07.2020 року ОСОБА_1 надав послуги з перевезення вантажу на транспортному засобі MAN BH034800/SCHWARZMULLER НОМЕР_3 без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання. Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є фізичною особою – підприємцем матеріали справи не містять.
З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.
При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
В протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.
Згідно доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 заперечує факт зайняття ним незаконною підприємницькою діяльністю та до апеляційної скарги останнім були надані завірені копії трудового договору №060718-3 від 06 липня 2018 року, копія наказу ФОП ОСОБА_3 №1 від 06.07.2018 року, копія повідомлення про прийняття працівника на роботу від 09.07.2018 року, копія трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_2 , копія договору позички транспортного засобу №1 від 03.01.2020 року, копія товарно-транспортної накладної серії 12ААЗ №254165 від 08.07.2020 року.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення.
За таких обставин, висновок судді першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є безпідставним, оскільки він зроблений без дослідження всіх обставин справи, оскільки судом першої інстанції не враховано того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а отже в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
При цьому, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Отже, при розгляді справи суду першої інстанції були залишенні поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, тому постанова суду підлягає скасуванню.
Таким чином, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів про те, що ОСОБА_1 здійснював самостійну, ініціативну, систематичну діяльність з надання послуг з перевезення вантажів, суд приходить до висновку про недоведеність того, що він є суб`єктом господарювання та може бути притягнутим до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Згідно з п. 1. ч.1 ст. 247 КУпАП України провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Виходячи з того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 06.11.2020 року, у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП ОСОБА_1 – скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1. ч.1 ст. 247 КУпАП України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                                О.В.Князюк