Справа № 127/2966/17
Провадження № 22-ц/801/568/2020
Категорія: 40
Головуючий у суді 1-ї інстанції Федчишен С. А.
Доповідач:Голота Л. О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року	Справа № 127/2966/17	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
Головуючого судді - Голоти Л.О. (суддя-доповідач), 
суддів Оніщука В. В., Рибчинського В. П.,
за участі секретаря Файчук Я. В., 
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки, 
за апеляційною скаргою  ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , на заочне рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 24 квітня 2017 року, ухвалене у складі судді Федчишена С.А., -

в с т а н о в и в :

У лютому 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі – ОТП «Факторинг Україна») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що згідно з умовами договору купівлі – продажу кредитного портфелю №б/н від 23 вересня 2011року та договору відступлення прав вимоги №б/н від 23 вересня 2011 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором №CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 . Згідно вказаного кредитного договору позивач надав ОСОБА_1 кредит в сумі 10 000 доларів США, зі строком повернення до 28 грудня 2018 року. Відповідач в свою чергу зобов`язався прийняти, належним чином використати та повернути позивачу вказані кредитні кошти у строки, зазначені в кредитному договорі, а також сплатити відповідну платню за користування кредитом, в порядку та на умовах, що визначені в кредитному договору. 
Згідно п. п. 1.5.1 кредитного договору погашення відповідної частини кредиту та нарахованих відсотків повинно здійснюватися ОСОБА_1 щомісяця у розмірі та строки визначені кредитним договором. На підставі п.п.1.9 кредитного договору позивач вимагав від відповідача повного повернення кредиту, сплати нарахованих за користування кредитними коштами відсотків, а також сплати пені та штрафу, однак ОСОБА_1 не виконала вимоги позивача.
Станом на 20 вересня 2016 року заборгованість перед позивачем становить 5775,70доларів США, що еквівалентно 157 283,28 грн. 
П. п. 4.1.1 кредитного договору передбачено, що при порушенні строків погашення кредиту або сплати процентів за користування позиковими коштами, позичальник сплачує пеню за кожен день прострочення платежу в розмірі 1% від несплачених  вчасно сум за кожен день прострочення платежу. Станом на 20 вересня 2016 року позичальнику нарахована пеня за порушення строків погашення кредиту в розмірі 174 440,07 грн. 
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року між банком та ОСОБА_1 і ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки № РCNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року, відповідно до якого відповідачі передали банку в іпотеку, належне їм на праві власності нерухоме майно, а саме – житловий будинок з прибудовами, господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 58,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Пункт 1.1 договору іпотеки встановлює, що даний договір забезпечує вимоги  іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року. 
Виходячи з наведеного, ОТП «Факторинг Україна» просило :
1)стягнути з ОСОБА_1 на користь позивача заборгованість за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року в розмірі 331 723,35грн. 
2)в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нерухоме майно  – житловий будинок з прибудовами, господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 58,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а кошти отримані від реалізації предмета іпотеки направити на погашення загальної заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна», що виникла на підставі кредитного договору № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року в розмірі 331 723,35грн. та застосувати спосіб реалізації предмета іпотеки із застосуванням процедури, передбаченої статтею 39, 41 ЗУ «Про іпотеку», а саме – шляхом реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/ незалежним експертом на стадії оцінки майна в ході виконавчого провадження, але не менше 178 417,00грн., що визначена сторонами при укладенні договору іпотеки.
Заочним рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 24 квітня 2017 року позов задоволено частково.
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року в сумі  231 600,78грн., яка складається з:  5775,70 доларів США, що еквівалентно 154400,52гривень – основний борг та 77200,26 – пеня за порушення строків погашення кредиту, звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: нерухоме майно – житловий будинок  з прибудовами, господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 58,3 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, шляхом реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах в порядку ст. ст. 39, 41 Закону України «Про іпотеку».
Встановлено початкову ціну предмета іпотеки  на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна в ході виконавчого провадження, але не менше 178 417,00гривень, що визначена сторонами при укладенні договору іпотеки.
В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» 3474,01 гривень – у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Заочне рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача борг по тілу кредиту та пеня, розмір якої суд дійшов висновку зменшити, оскільки  нарахована позивачем пеня за несвоєчасне погашення кредиту в розмірі 174 440,07грн., суперечить п.5 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів», згідно якого несправедливими умовами договору є встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором, тому до стягнення з відповідача підлягає 50 % від основної заборгованості за тілом кредиту в розмірі 77200,26грн. (154400,52/2= 77 200,26). Суд також дійшов висновку про звернення стягнення на предмет іпотеки.
13 листопада 2020 року ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , засобами поштового зв`язку подано заяву про перегляд заочного рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 22 січня 2020 року в задоволенні заяви ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , про перегляд заочного рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 24 квітня 2017 року у даній справі відмовлено.
Не погоджуючись із повторним заочним рішенням суду першої інстанції,  ОСОБА_3 , який діє в інтересах  ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати заочне рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що судом першої інстанції розглянуто справу без належного повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи, адже повістку про розгляд справи на 15:30 год 14.03.2017 року повернуто до суду у зв`язку «із закінченням терміну зберігання», повістку на 10:30 год 05.04.2016 року та на 12:00 год. 24.04.2017 року повістку не вручено у зв`язку з тим, що за даними Укрпошти відповідач за вказаною адресою не значиться. Таким чином, в суду першої інстанції не було правових підстав для проведення заочного розгляду справи. Крім того, в матеріалах справи відсутня ухвала про заочний розгляд справи. У постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 752/11896/17-ц від 12.12.2018 року зроблено висновок про те, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причин повернення «за закінченням терміну зберігання» не є доказом належного інформування відповідача про час та місце розгляду справи. Відповідно до частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі, якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу також підставою.
Також позивач не надав належних доказів в підтвердження заявленої до стягнення суми заборгованості за кредитним договором. ОСОБА_1 здійснила значну оплату коштів за кредитним договором. Позивачем не підтверджено також факт отримання відповідачем грошових коштів у заявленій сумі. Позивачем не надано первинних документів, оформлених у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Відповідач ОСОБА_1 була позбавлена можливості заявити в суді першої інстанції про застосування строків позовної давності. У постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 200/11343/14-ц від 17 квітня 2018 року зроблено правовий висновок про те, що в силу частини четвертої статті 263 ЦПК України підлягає врахуванню судом при застосуванні норм права до спірних правовідносин Факт, що відповідач належно не повідомлений про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви останнього про застосування позовної давності.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
10 грудня 2020 року на адресу Вінницького апеляційного суду через систему Електронний суд надійшли додаткові пояснення  ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , в яких зазначається про те. що позовні вимоги з огляду на висновок експерта від 29 жовтня 2020 року № 5247/20-21 є недоведеними, а тому відсутні правові підстави для частково задоволення позову судом першої інстанції. 
У судовому засіданні адвокат Піпко А.М. підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Інші учасники судового процесу в судове засідання не з`явились, про день та час розгляду справи були повідомлені своєчасно та належним чином.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката Піпко А.М., переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість заочного рішення суду першої інстанції, обговоривши підстави апеляційної скарги, Вінницький апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
За змістом частини першої, четвертої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Заочне рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України.
У справі встановлено наступні обставини.
Відповідно до договору купівлі – продажу кредитного портфелю № б/н від 23.09.2011року та договору відступлення прав вимоги №б/н від 23.09.2011 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором №CNL-B00/013/2007 від 22.01.2007 року укладеного між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 /т. 1 а. с. 26-40/. 
Згідно вказаного кредитного договору позивач надав ОСОБА_1 кредит в сумі 10 000 доларів США, зі строком повернення до 28.12.2018 року /а. с. 7-18/.
Відповідач в свою чергу зобов`язався прийняти, належним чином використати та повернути позивачу вказані кредитні кошти у строки, зазначені в кредитному договорі, а також сплатити відповідну платню за користування кредитом, в порядку та на умовах, що визначені в кредитному договору. 
Згідно п. п. 1.5.1 кредитного договору погашення відповідної частини кредиту та нарахованих відсотків повинно здійснюватися ОСОБА_1 щомісяця у розмірі та строки визначені кредитним договором. 
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22.01.2007 року між банком та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки № РCNL-B00/013/2007 від 22.01.2007 року, відповідно до якого відповідачі передали банку в іпотеку, належне їм на праві власності нерухоме майно, а саме – житловий будинок з прибудовами, господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 58,3кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 /а. с. 19-21/.
До кредитного договору між сторонами було укладено додатковий договір № 1 від 21.09.2010 року, додатковий договір № 2 від 21.01.2012 року, додатковий договір № 3 від 26 березня 2014 року /т. 1 а. с. 11 – 12, 13 – 15, 16-18/.
Станом на 20.09.2016 року сума кредитної заборгованості складає 331 723,35грн., з яких: 5775,70 доларів США, що еквівалентно 157 283,28грн. – основний борг, 174 440,07грн.- пеня за порушення строків погашення кредиту /а. с. 45/.. 
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, з відповідача підлягає стягненню на користь позивача борг по тілу кредиту та пеня, розмір якої суд дійшов висновку зменшити, оскільки  нарахована позивачем пеня за несвоєчасне погашення кредиту в розмірі 174 440,07грн., суперечить п.5 ст. 18 ЗУ «Про захист прав споживачів», згідно якого несправедливими умовами договору є встановлення вимоги щодо сплати споживачем непропорційно великої суми компенсації (понад п`ятдесят відсотків вартості продукції) у разі невиконання ним зобов`язань за договором, тому до стягнення з відповідача підлягає 50 % від основної заборгованості за тілом кредиту в розмірі 77200,26грн. (154400,52/2= 77 200,26). Суд також дійшов висновку про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Зазначений висновок суду першої інстанції зроблений за неповного з`ясування обставин справи, неправильного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Суд апеляційної інстанції вважає, що наведені в апеляційній скарзі аргументи про те, що судом першої інстанції розглянуто справу без належного повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи заслуговують на увагу.
Зі справи видно, що повістку про розгляд справи на 15:30 год 14.03.2017 року, яка надсилалась ОСОБА_1 повернуто до суду у зв`язку «із закінченням терміну зберігання», повістку на 10:30 год 05.04.2016 року та на 12:00 год. 24.04.2017 року не вручено у зв`язку з тим, що за даними Укрпошти відповідач за вказаною адресою не значиться. 
У пунктах 47, 48 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 752/11896/17-ц (провадження № 14-507цс18) вказано, що приписи ЦПК України як на момент ухвалення заочного рішення, так і на момент розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду не дозволяють дійти висновку, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» є доказом належного інформування відповідача про час і місце розгляду справи. Окрім того, за змістом висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» не свідчить про відмову сторони від одержання повістки чи про її незнаходження за адресою, повідомленою суду (пункт 31 постанови від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 461/10610/13-ц зроблено правовий висновок про те, що повернення повістки про виклик до суду з вказівкою причини повернення «за закінченням терміну зберігання» чи «інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення» не є доказом належного інформування позичальника про час і місце розгляду справи (близький за змістом висновок викладений у пункті 31 постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20 червня 2018 року у справі № 127/2871/16-ц, у пунктах 47-48 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 752/11896/17 від 12 грудня 2018 року). 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Окрім цього, судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування заочного рішення суду.
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
У статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 ЦК України).
Частиною другою статті 1054 ЦК України встановлено, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Кредитний договір укладається у письмовій формі. Кредитний договір, укладений з недодержанням письмової форми, є нікчемним (стаття 1055 ЦК України).
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Згідно із частиною першою статті 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Таким чином, в разі укладення договору кредитного договору проценти за користування позиченими коштами та неустойка поділяються на встановлені законом (розмір та підстави стягнення яких визначаються актами законодавства) та договірні (розмір та підстави стягнення яких визначаються сторонами в самому договорі).
Положеннями частини першої статті 39 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.
Велика Палата Верховного Суду у постановах: від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10цс18) від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) відступила від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах: від 02 грудня 2015 року у справі № 6-249цс15 року, від 23 вересня 2015 року у справі № 6-1206цс15, від 21 вересня 2016 року у справі № 6-1252цс16, дійшовши висновку, що після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Після звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінюється порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється, кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язання відповідно до частини другої статті 625 ЦК, а не у вигляді стягнення процентів та неустойки. 
У справі встановлено та визнається позивачем, що 12 січня 2015 року ТОВ «ОТП Факторинг» за вих № 23 та № 24 надіслано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 досудову вимогу про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року. Зі змісту вимоги слідує, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на підставі пункту 1.9 кредитного договору вимагає дострокового виконання боргових зобов`язань за кредитним договором в повному обсязі, протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати отримання цієї вимоги, шляхом сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитом 6015 доларів США. /т. 1 а. с. 41-44/. 
Таким чином, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» змінив строк повернення кредиту, а тому правових підстав для нарахування пені після зміни строку повернення кредиту в позивача не було.
Суд першої інстанції визначаючи розмір заборгованості, в тому числі по пені, не врахував наведене, чим допустив також неповне з`ясування обставин справи, від яких залежить правильне її вирішення.
Судом апеляційної інстанції, з метою перевірки доводів апеляційної скарги про те, що позивачем не надано належних доказів в підтвердження заявленої до стягнення суми заборгованості за кредитним договором та не підтверджено розмір заборгованості у заявленій сумі, ухвалою суду від 17 березня 2020 року задоволено заяву ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , про призначення судової економічної експертизи.
       Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової економічної експертизи, наданого Вінницьким відділенням КННДІСЕ, від 29 жовтня 2020 року № 5247/20-21 надано відповідь, що за відсутності та не наданням на дослідження Графік Платежів до кредитного договору та Додаткових угод № 1 та № 2 до нього та відсутності у розрахунку детального відображення сум нарахованої заборгованості за тілом кредиту, відсотків, пені із зазначенням періоду її утворення та погашення визначити чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року умовам даного кредитного договору з додатковими угодами до нього, розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором станом на час звернення з позовом до суду експерту неможливо. 
І у зв`язку із неможливістю документально підтвердити видачу кредиту, за відсутності та не наданням на дослідження банківської виписки по поточному рахунку та не можливістю визначити, документально підтвердити заборгованість по кредиту (тіло, відсотки) станом на 23.09.2011 року (дата купівлі-продажу кредитного портфелю), за відсутності Графіків платежів, укладених до кредитного договору та Додаткових угод № 1 та № 2 до нього визначити фактичний розмір заборгованості за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року, який мав місце станом на час звернення з позовом до суду та з чого він складається експерту неможливо.
Відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Суд апеляційної інстанції вважає, що надані ТОВ «ОТП Факторинг України» докази не підтверджують розмір існуючої заборгованості за кредитним договором, адже позивачем не надано банківської виписки по поточному рахунку, графіків платежів, укладених до кредитного договору та додаткових угод № 1 та № 2 до нього, відсутністю у розрахунку детального відображення сум нарахованої заборгованості за тілом кредиту, відсотків, пені із зазначенням періоду її утворення та погашення, відтак визначити чи відповідає наявний у матеріалах справи розрахунок заборгованості за кредитним договором № CNL-B00/013/2007 від 22 січня 2007 року умовам даного кредитного договору з додатковими угодами до нього, розрахунковим документам щодо видачі та погашення кредиту за цим кредитним договором станом 20 вересня 2016 року неможливо.
       При цьому, відповідно до частини шостої статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до пункту 1, 4 частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Колегія суддів, враховуючи доводи апеляційної скарги, встановивши під час розгляду справи неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, вважає за доцільне у відповідності до вимог частини четвертої 4 статті 367 ЦПК України вийти за межі доводів апеляційної скарги та скасувати заочне рішення суду повністю, в тому числі в частині вирішення позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , оскільки вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є взаємопов`язаними, окрім цього, судом апеляційної інстанції вставнолено, що розмір заборгованості за кредитним договором є недоведеним.
Відповідно до частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
       За таких обстави, у даній справі слід ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
У постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 200/11343/14-ц від 17 квітня 2018 року зроблено правовий висновок про те, що в силу частини четвертої статті 263 ЦПК України підлягає врахуванню судом при застосуванні норм права до спірних правовідносин факт, що відповідач належно не повідомлений про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви останнього про застосування позовної давності.
       Велика Палата Верховного Суду у постанові від 07 листопада 2018 року у справі № 575/476/16-ц зазначила, що згідно із частинами третьою, четвертою статті 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.
Встановивши, що позовну давність пропущено без поважної причини, суд у рішенні зазначає про відмову в позові з цієї підстави, якщо про застосування позовної давності заявлено стороною у спорі, зробленою до ухвалення ним рішення, крім випадків, коли позов не доведено, що є самостійною підставою для цього.
За таких обставин, клопотання, викладене в апеляційній скарзі, про застосування строку позовної давності, не підлягає задоволенню, адже у позовних вимогах судом апеляційної інстанції відмовлено за недоведеністю.
       Висновки щодо розподілу судових витрат.
Беручи до уваги положення частини тринадцятої статті 141, підпункту в пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України, колегія суддів вважає, що слід стягнути з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 5211,01 грн /т.1 а. с. 184/, за подання заяви про перегляд заочного рішення 384,20 грн. /т.1 а. с. 101/, витрати на проведення судово-економічної експертизи в розмірі 18305,28 грн. /т.2 а. с. 42/.
Керуючись частиною четвертою статті 258, частиною першою статті 259, статтями 367, 369, 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, - 

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.
Заочне рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 24 квітня 2017 року у даній справі скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором, звернення стягнення на предмет іпотеки – відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 5211,01 грн, за подання заяви про перегляд заочного рішення 384,20 грн., витрати на проведення судово-економічної експертизи в розмірі 18305,28 грн..
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Л. О. Голота
       
Судді: В. В. Оніщук 

В. П. Рибчинський

Повний текст постанови складено 24.12.2020 року.