ОКРЕМА ДУМКА

05 листопада 2020 року 
Київ
справа №9901/202/19
адміністративне провадження №П/9901/202/19

ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - Комісія, ВККС) про визнання протиправним та скасування рішення від 18 березня 2019 року №34/ко-19, яким: визначено, що суддя апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_1 за результатами кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді набрав 644,4 бала, визнано суддю апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді, внесено до Вищої ради правосуддя подання з рекомендацією про звільнення з посади судді апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_1 . 
Ухвалою Верховного Суду від 22 жовтня 2019 закрито провадження у справі в частині вирішення питання про внесення до Вищої ради правосуддя подання з рекомендацією про звільнення з посади судді апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_1 .
Ухвалою Верховного Суду від 5 листопада 2020 року провадження у даній справі закрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), оскільки справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Приймаючи таке рішення, колегія суддів, із посиланням на правову позицію Великої Палати Верховного Суду (постанови від 26 лютого 2020 року у справі №9901/637/18, від 30 вересня 2020 року у справі №9901/852/18), виходила з того, що передбачене частиною першою статті 88 Закону України №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» оскарження рішення ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді можливе лише після того, як таке рішення було предметом розгляду у ВРП. З урахуванням послідовності (стадійності) прийняття остаточного рішення про звільнення судді, який не пройшов кваліфікаційне оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважена приймати ВРП. З огляду на те, що рішенням ВРП від 1 жовтня 2020 року №2768/0/15-20 відмовлено у задоволенні подання ВККС про звільнення ОСОБА_1 з посади судді апеляційного суду Закарпатської області на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України через невмотивованість оспорюваного в цій справі Рішення, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване Рішення не може бути самостійним предметом судового розгляду, заявлені позовні вимоги у даній справі не можуть бути предметом розгляду адміністративного суду, а тому наявні підстави для закриття провадження у справі.
Колегія суддів також констатувала, що оскільки розгляд таких спорів перебуває поза межами не лише адміністративної юрисдикції адміністративних судів, але й не належить до юрисдикції жодного іншого суду, підстав для роз`яснення позивачеві, до суду якої юрисдикції належить його вирішення, немає.
Нами, Желтобрюх І.Л. та Шарапою В.М. , у зв`язку з незгодою з результатом розгляду даної справи було висловлено окрему думку в порядку, передбаченому частиною третьою статті 34 КАС України, суть якої полягає в наступному.
Частина друга статті 55 Конституції України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно з частиною третьою статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Частиною першою статті 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений в цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення особи до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
За змістом пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Як зазначено у пункті 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/ Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції; і що серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, то важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Предметом спору в цій справі є рішення ВККС України від 18 березня 2019 року №34/ко-19, яким, серед іншого, визнано суддю апеляційного суду Закарпатської області ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді.
Наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що оспорюване рішення ВККС ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів позивача, породжує для останнього правові наслідки та обов`язки, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою до внесення ВККС рекомендації до Вищої ради правосуддя про звільнення його з посади. Тому, на наше переконання, це рішення є таким, що безпосередньо порушує права позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, ВККС.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності ВККС визначені у статті 266 КАС України. 
Згідно з підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом. 
Пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року №1402-VIII (надалі - Закон №1402-VIII) передбачено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом. 
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону №1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. 
Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3) доброчесність. 
Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
Частинами другою, четвертою статті 84 цього Закону встановлено, що за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом. 
Частинами другою, третьою статті 88 Закону №1402-VIII визначено, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згоден із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1) склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України.
Враховуючи викладене, висновок суду, який став підставою закриття провадження у даній адміністративній справі, про те, що оспорюване рішення не може бути самостійним предметом судового розгляду, на наше переконання, є помилковим.
Не заслуговують на увагу також твердження суду з приводу того, що з урахуванням послідовності (стадійності) прийняття остаточного рішення про звільнення судді, який не пройшов кваліфікаційне оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважена приймати ВРП.
Так, в разі якщо суд приходить до висновку про неможливість самостійного оскарження суддею рішення ВККС про його невідповідність займаній посаді, без оскарження ним рішення, ухваленого Вищою радою правосуддя за наслідками перевірки рекомендації ВККС щодо звільнення цього судді, то суд тим самим обмежує суддю у підставах для оскарження рішень, прийнятих за наслідками кваліфікаційного оцінювання, у порівнянні з підставами, визначеними статтею 88 Закону №1402-VIII.  
Що стосується посилань суду в даній справі на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 26 лютого 2020 року у справі №9901/637/18 та від 30 вересня 2020 року у справі №9901/852/18, то переконані, що необхідно зважати й на те, що Великою Палатою Верховного Суду вже неодноразово розглядалися справи з аналогічними позовними вимогами, в яких були прийняті судові рішення по суті спору без закриття провадження у справі (справи №9901/729/18, 9901/828/18, 9901/598/18, 9901/558/18). 
Варто звернути увагу на те, що постановою Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №9901/646/18 скасовано ухвалу Верховного Суду від 10 вересня 2018 року про закриття провадження у справі з аналогічним предметом та підставами адміністративного позову саме у зв`язку з тим, що висновок суду першої інстанцій про те, що рішення ВККС щодо визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді має рекомендаційних характер та, відтак, не може бути самостійним предметом судового розгляду, є помилковими. 
Система оскарження до суду є по суті єдиним способом, у який рішення ВККС може бути скасовано або змінено після його ухвалення, а члени ВККС можуть вважатися відповідальними за  правильність ухвалених ними рішень. 
З огляду на відсутність органу, до повноважень якого належали б функції з повного перегляду фактичних обставин, правових підстав, правильності і обґрунтованості мотивів і висновків ВККС, суд в даному випадку є судом повної юрисдикції. Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. 
Оцінюючи наявність обтяжувальної дії оскаржуваного рішення після ухвалення ВРП рішення про відмову в задоволенні подання ВККС щодо звільнення позивача з посади, виходимо з такого.
Як встановлено судом в ході розгляду, що рішенням ВРП від 1 жовтня 2020 року №2768/0/15-20 відмовлено у задоволенні подання ВККС про звільнення ОСОБА_1 з посади судді апеляційного суду Закарпатської області на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України через невмотивованість оспорюваного в цій справі Рішення.
Підставою провадження та предметом оцінки й контролю з боку ВРП було подання ВККС України 5 квітня 2019 року №21-2118/19 з рекомендацією від 18 березня 2019 року №34/ко-19 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Апеляційного суду Закарпатської області на підставі підпункту 4 пункту 161  розділу XV «Перехідні положення» Конституції України. 
Поряд із тим, цьому поданню було надано правову оцінку лише в аспекті того, чи може воно слугувати достатньою підставою до звільнення останнього.
Так,  на сьогодні позивач опинився у ситуації, коли, навіть за умови підтвердження Вищою радою правосуддя невмотивованості рішення кваліфікаційного органу щодо невідповідності його займаній посаді, він вважається особою, яка не пройшла успішно процедури кваліфікаційного оцінювання. Більше того, визнавши рішення ВККС України невмотивованим і таким, що не може слугувати підставою до звільнення судді з займаної посади, ВРП, однак, його не скасувала і не змінила. Воно залишилось чинним саме в оскаржуваній позивачем частині - визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді.
Таким чином, рішення ВККС України про визнання позивача таким, що за результатами кваліфікаційного оцінювання не відповідає займаній посаді, залишається чинним та юридично значимим для позивача, а обставини, викладені у такому рішенні стосовно позивача, продовжують обтяжувальну дію щодо нього.
Висновки суду в частині втрати оскаржуваним рішенням юридичного значення жодним чином не обґрунтовані із посиланням на приписи законодавства.
Необхідно зазначити, що ВРП не є тим органом, який уповноважений за законом на проведення саме процедури кваліфікаційного оцінювання суддів, та, навіть, на оцінку правильності такого оцінювання, проведеного уповноваженим на те органом - ВККСУ.
З огляду на наведене, вважаємо, що у позивача наявний окремий достатній виправданий інтерес для скасування такого рішення з метою усунення будь-якої правової невизначеності щодо його статусу та кваліфікації.
Отже, даний позов не є передчасним чи завідомо безпідставним, не має штучного характеру (пункт 3 частини другої статті 45 КАС України), має юридичне значення «inter-partes», заявлено особою, прав та інтересів якої стосується, позивач у справі не відмовляється від позову, а підстави до залишення без розгляду чи закриття провадження у справі відсутні. За таких обставин, праву особи на пред`явлення такого позову (ст. 88 ЗУ №1402-VIII) кореспондує обов`язок суду розглянути справу по суті й ухвалити відповідне судове рішення у суворій відповідності до вимог матеріального права та  процесуального закону.

Судді                                                                                                     І.Л. Желтобрюх

                                                                                                                       В.М. Шарапа