ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 361/1437/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Лапій С.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  14 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого-судді          Парінова А.Б.,
суддів:                    Земляної Г.В., 
                                          Кузьмишиної О.М.,
          розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом ФОП   ОСОБА_1 до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області про визнання протиправним та скасування постанови,
В С Т А Н О В И В :
          До Київського окружного адміністративного суду звернувся ФОП ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області в якому просив суд:
- визнати протиправною та скасувати постанову № З-2302/1-2302/9-и від 23 лютого 2018 року про накладення на нього штрафу в розмірі 52860 грн. за правопорушення в сфері містобудівної діяльності.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає висновки контролюючого органу, покладені в основу оскаржуваної постанови про накладення штрафу, протиправними, оскільки він жодних дій щодо недопущення посадових осіб відповідача до об`єкту будівництва не вчиняв.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою в якій    посилаючись на не повне зясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, а також порушення норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким у відмовити в задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує, зокрема тим, що позивач неодноразово та заздалегідь повідомлявся контролюючим органом про необхідність бути присутнім або забезпечити присутність свого уповноваженого представника на об`єкті будівництва у визначений у повідомленні час. Водночас, вказані повідомлення Управління були тричі свідомо проігноровані позивачем, що у свою чергу відповідно до вимог чинного законодавства було розцінено Управлінням як недопущення до проведення перевірки про що складено відповідний акт. Апелянт звертає увагу суду, що недопущення є не тільки активними діями щодо створення перешкод для проведення перевірки, але і пасивними (бездіяльністю) яка мала місце в лданому випадку, а саме: не вчинення позивачем заходів щодо забезпечення присутності уповноваженого представника під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю спеціалістами Інспекції, будучи належним чином повідомленим про необхідність вчинення таких дій. Просить суд врахувати правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 09.12.2019 по справі № 822/836/16, від 15 серпня 2019 року по справі № 826/14164/17, від 19 вересня 2019 року по справі                            № 360/267/19.
За наведених обставин, апелянт наголошує, що оскаржуване рішення було прийнято у відповідності до норм чинного законодавства, у той час як суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відзиву на апеляційну скаргу до суду не надходило, що не перешкоджає апеляційному розгляду даної справи.
У судове засідання учасники судового процесу не зявились та явку уповноважених представників не забезпечили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином. Причини неявки суду не повідомили.
Разом з тим, до початку судового засідання представником відповідача було подано до суду засобами електронного зв`язку клопотання про апеляційний розгляд даної справи без участі уповноваженого представника Упрпвління.
Водночас, оскільки вказана заява на дійшла наелектронну адресу суду та не містить не містить відомостей про підписання документа електронним цифровим підписом із застосуванням посиленого сертифікату відкритого ключа та доказів перевірки електронного цифрового підпису, накладеного на вказану заяву із використанням підсистеми "Електронний суд", що позбавляє суд можливості встановити дотримання заявником вимог щодо обов`язкового підписання цієї заяви особою, яка її подає.
З огляду на зазначене та враховуючи, що заява апелянта не містить підпису особи, яка її подала, колегія суддів, керуючись приписами ч. 10 ст. 44, ч. 7 ст. 59,  ч. 2 ст. 167 КАС України, дійшла висновку про залишення вказаної заяви без розгляду.
          За встановлених обставин належного повідомлення учасників справи про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, а також те, що неявка сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи, колегія суддів керуючись ч. 1 ст. 311 ухвалила здійснити апеляційний розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач з 30.05.2006 зареєстрований як    фізична особа - підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців: номер запису: 20690000000008283.    
Наказом Відділу державного архітектурно-будівельного контролю від 21.12.2017               № 30/2017, відповідно до ст. 41 ЗУ «;Про регулювання містобудівної діяльності, ст. 7 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»,    п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 № 553, на підставі звернення гр. ОСОБА_2 від 01.12.2017 та перевірки виконання вимог приписів від 06.07.2017 № С-0607/1, № С-0607/2 наказано провести позапланову перевірку суб`єкта будівництва авто мийки та кафе-бістро по                 АДРЕСА_1 . Замовник - ФОП ОСОБА_1 . 
Відповідно до постанови КМУ від 23.05.2011 № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» відповідачем видано направлення для проведення позапланового заходу від 21.12.2017 № 189/17-н,                           № 190/17-н,    № 191/17-н.
Відповідач    направив на адресу позивача    вимогу від 07.12.2017 № 0712/9-и, якою просив    позивача або його    уповноважену особу    бути присутнім на об`єкті будівництва 28.12.2017 о 10:00 год.                     
Також, вимогою від 28.12.2017 № 2812/1-и    позивача повторно    просили бути присутнім на об`єкті будівництва    11.01.2018 о 10:00 год.
Позивачем 10.01.2018 направлено листа відповідачу, в якому зазначалося, що він буде присутнім в межах м. Києва та Київської області    після 20.01.2018.
У зв`язку з цим    позивачу втретє    було направлено    вимогу від 29.01.2018 № 2901/2-и, якою відповідач просив позивача    або його    уповноважену особу    бути присутнім на об`єкті будівництва 13.02.2018 о 10:00 год.
Листом від 09.02.2018 позивач повідомив відповідача про неможливість знаходження його на об`єкті будівництва 13.02.2018, оскільки він буде за межами Київської області, на підтвердження зазначено додав     квитки на поїзд    Київ - Харків (дата виїзду - 12.02.2018) та Харків -Київ    (дата виїзду 20.02.2018).
          Відповідачем    13.02.2018    складено    акт № Т-1302/1 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
Як зазначено в акті від 13.02.2018,    у зазначений у повідомленні день та час замовник будівництва чи    уповноважений представник не з`явились.
На підставі акта від 13.02.2018 відповідачем складено протокол від 13.02.2018              № Л-З-1302/1 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 23.02.2018    о 15:00 год. в приміщенні Відділу державного архітектурно-будівельного контролю    Броварської    міської ради Київської області.
Крім того, відповідачем 13.02.2018 винесено припис № С-1302/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого за порушення позивачем п.1 ч.3 ст. 41 Закону України «Про    регулювання містобудівної діяльності» та п.п.1 п.11 Порядку здійснення державного    архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ від 23.05.2011 №553, вимагалося допустити посадових осіб відділу державного архітектурно- будівельного контролю Броварської міської ради    на об`єкт будівництва для проведення перевірки.
Відповідачем 23.02.2018    прийнято постанову №З-2302/1-2302/9-н про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою визнано    ФОП ОСОБА_1     винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про    відповідальність    за правопорушення    у сфері містобудівної діяльності»    та накладено штраф у сумі 52860,00 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив, зокрема, з того, що позивач фактично не міг бути присутнім 13.02.2018 під час проведення позапланової перевірки, а тому відсутність на місці проведення перевірки позивача, за висновком суду першої інстанції, унеможливлює як сам факт вчинення ним перешкод (не допуску) у проведенні посадовими особами відповідача перевірки, так і проведення самої перевірки.
Разом з цим, судом першої інстанції зазначено, що відповідачем не надані будь-які докази того, що позивачем здійснювались дії, які б спричинили недопущення посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва, оскільки акт від 13.02.2018 не міститься даних про те, які саме дії, вчинені позивачем, унеможливили допуск на місце перевірки працівників відповідача. З огляду на зазначене та враховуючи, що відповідачем не було доведено наявності порушень в діях позивача щодо не допуску посадових осіб контролюючого орнану, Київський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що відповідачем також не доведено правомірність прийнятого припису від 13.02.2018 та постанови від 23.02.2018     № З-2302/1-2302/9-и про накладення штрафу.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке.
Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від  17.02.2011  №  3038-VI (далі - ЗУ №  3038-VI)
Відповідно до ч. 1 ст. 41 вказщаного Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналогічна правова норма закріплена у п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає (далі - Порядок № 553).
Відповідно до вимог вказаної норми підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Відповідно до вимог п. 11 Порядку № 553 та п.п 1, 2 пч. 3 ст. 41 ЗУ №  3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
У свою чергу, вказані норми законодавства кореспондуються з приписами п. 14 вказаного яким передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Разом з цим, положеннями п. 12 вказаного Порядку регламентовано, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Також, відповідно до вимог п. 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол та видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Відповідно до приписів ст. 1 ЗУ №  3038-VI правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України
Пунктом 2 ч. 6 ст.2 ЗУ №  3038-VI передбачено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Як було встановлено судом, 13.02.2018 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Б.С. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, в якому зафіксовано, що керівником ФОП ОСОБА_1 не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки, що є порушенням вимоги пункту 7 частини 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 8 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
На підставі вказаного акту та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.02.2018 № Л-З-1302/1 постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № З-2302/1-2302/9н, відповідно до якої ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф в сумі 52 860 грн.
У свою чергу, позивач в обгрунтування вимог позовної заяви з доводами якого погодився і суд першої інстанції, наголошує, що ним не було вчинено жодний дій щодо недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки. Більш того, позивач стверджує, що у зазначений у повідомлені день він не міг бути присутнім на об`єкті 
Судовою колегією встановлено, що ключовим правовим питанням у даному спорі є те, чи було ФОП ОСОБА_1 не допущено посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення позапланової перевірки.
Вирішуючи відповідне питання колегія суддів виходить з наступного.
Як було встановлено судом, на адресу реєстрації замовника будівництва рекомендованим листом було направлено вимогу № 0712/9-и від 07.12.2017 у якій зазначалось позивачу про необхідність бути присутнім на об`єкті будівництва замовнику будівництва або належним чином уповноваженій особі 28 грудня 2017 року о 10.00 год у звязку з призначенням перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства.
Оскільки позивач або уповноважений представник 28 грудня 2017 року на об`єкт перевірки не з`явились відповідачем було повторно направлено вимогу від 28 грудня 2017 року № 2812/1-и у якій зазначалось позивачу про необхідність бути присутнім на об`єкті будівництва замовнику будівництва або належним чином уповноваженій особі 11 січня 2018 року о 10.00 год у зв`язку з призначенням перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи листом від 26 грудня 2017 року позивач повідомив відповідача, що не зможе бути присутнім 28 грудня 2017 року о 10.00 на об`єкті містобудування та перебуватиме в територіальних межах Києва та Київської області після 20 січня 2018 року.
За таких обставин, відповідачем втретє направлено вимогу від 29 січня 2018 року року № 2901/2-и у якій зазначалось позивачу про необхідність бути присутнім на об`єкті будівництва замовнику будівництва або належним чином уповноваженій особі 13 лютого 2018 року о 10.00 год у зв`язку з призначенням перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства.
Листом від 09 лютого 2018 року позивач повідомив відповідача, що з незалежних від нього причин він не зможе бути присутнім 13 лютого 2018 року на об`єкті будівництва у звязку з його відсутністю у Київсчькій області.
13 лютого 2018 о 10 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1 не забезпечив присутність уповноваженого представника під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.
У свою чергу, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 11 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.
Разом з цим, як вже зазначалось, положеннями ЗУ №  3038-VI та Порядку № 553 імперативно встановлено право контролюючого орану безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню та обов`язок суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Водночас, з огляду на встановлені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не було дотримано вказаних норм законодавства та створено перешкоди контролюючому органу у  доступі до об`єкту будівництва, що підлягає перевірці, оскільки в черговий раз не забезпечено на відповідному об`єкті будівництва присутності уповноваженого представника, що вказує протиправну бездіяльність суб`єкта містобудування.
При цьому, колегія суддів визнає обґрунтованим посилання апелянта про те, що недопущення посадових осіб контролюючого органу до перевірки може виражатись не тільки активними діями у створенні перешкод для проведення перевірки, але і пасивними (бездіяльністю), яка саме і мала місце в даному випадку.
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що ФОП ОСОБА_1 не вчинивши заходів щодо забезпечення присутності уповноваженого представника під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю спеціалістами Управління ДАБК, будучи належним чином повідомленим про необхідність вчинення таких дій, фактично здійснив порушення п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" - недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, адже відсутність представника ФОП ОСОБА_1 під час перевірки створила перешкоди для її проведення.
З огляду на встановлені обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем було правомірно прийнято оскаржуване рішення про визнання ФОП ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 № 208/94-ВР та накладено штраф у сумі 52860,00 грн.
Натомість, доводи позивача щодо незаконності прийняття відповідачем оскаржуваного рішення є безпідставними та необґрунтованими.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що висновки викладені у рішенні суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог не відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, а також спростовуються доводами апелянта. 
Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, а рішення прийнято з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нового рішення про відову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 313, 315, 317, 321-322, 325, 328-329 КАС України, суд, 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області задовольнити.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 29 липня 2020 року скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи- підприємця   ОСОБА_1 відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328,  329 КАС України.

Головуючий суддя                                                            А.Б. Парінов

Судді                                                                                Г.В. Земляна

                                                                                          О.М. Кузьмишина