П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
21 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1335/19	
Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
      судді - доповідача 	Кравця О.О.	
судді -	Домусчі С. Д.	
судді -   	      Коваля М.П. 	
розглянувши у письмовому провадженні  апеляційну скаргу ОСОБА_1  на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від      23 квітня 2019 р. по справі №420/1335/19 прийнятого в порядку письмового провадження у складі судді Токмілової Л.М. за адміністративним позовом   ОСОБА_1  до  Арцизької міської ради   про зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/1335/19 від 17.05.2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Арцизької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії , визнано протиправним та скасовано рішення Арцизької міської ради Одеської області від 10 січня 2019 року №1223-VII «Про відхилення проекту  рішення «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відвідення земельної ділянки у приватну власність для будівництва індивідуальних гаражів гр. ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 », зобов`язано Арцизьку міську раду у встановлений чинним законодавством термін, надати ОСОБА_1 , дозвіл на розрозобку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва гаража,по   АДРЕСА_1 
          Вказане рішення суду набрало законної сили 19 червня 2019 року. Виконавчий лист видано судом 27 червня 2019 року.
          Окремою ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року була задоволена заява представника ОСОБА_1 (в порядку ст. 383 КАС України), визнано протиправним та скасовано рішення Арцизької міської ради Одеської області від 11 липня 2019 року щодо невиконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 травня 2019 року по справі № 420/1335/19, яке набрало законної сили 19 червня 2019 року та зобов`язано прокуратуру Одеської області провести перевірку викладених в ухвалі фактів щодо невиконання або неналежного виконання відповідальними особами Арцизької міської ради дій спрямованих на звернення до суду з заявою про визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень відповідача на виконання рішення суду, та зобов`язано Прокуратуру Одеської області повідомити суд у місячний строк про результати перевірки та вжиті заходи.
           13.09.2019 року прокуратурою Одеської області до суду направлено лист, відповідно до якого зазначено, що СВ Арцизького ВП ГУНП в Одеській області зареєстровано кримінальне провадження за № 12019160220000303 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України за фактом невиконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.05.2019 р. та розпочато досудове розслідування, проводяться слідчі дії.
           13.04.2020 року за вх. №15343/20 позивачем до суду подано заяву (в порядку ст. ст. 382 КАС України), у якій заявниця просила:
- зобов`язати відповідача Арцизьку міську раду Одеської області подати до суду звіт про виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/1335/19 від 17.05.2019 р. у встановлений судом строк;
- у разі неподання відповідного звіту про виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі №420/1335/19 від 17.05.2019 року накласти на відповідача штраф у відповідності до вимог ст. 382 КАС України.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня  2020 року була було відмовлено у задоволенні заяви   ОСОБА_1 порядку    ст. 382 КАС України    про зобов`язання суб`єкта владних повноважень подати звіт про виконання судового рішення   ОСОБА_1  до Арцизької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Арцизької міської ради від 10 січня 2019 року №1223-VII
Не погоджуючись з ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 квітня  2020 року, позивач  подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, просить його скасувати,постановити нове судове рішення, яким  задовольнити заяву   у повному обсязі .
Вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що  судом 1-ї інстанції не надана належна правова оцінка рішенню Арцизької міської ради Одеської області від 11 липня 2019 року №1423-VII «Про відхилення рішення «Про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у приватну власність для будівництва індивідуальних гаражів гр. ОСОБА_1 за адресою: по АДРЕСА_1 » яким ,по-суті , відмовлено у виконанні  рішення суду.
Також, апелянт зазначає, що судом не враховані положення статей 3, 8, 129-1 Конституції України, ст. 6 КАС України, ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».
ОСОБА_1 виділяє, що виконавче провадження відкрито           24 липня 2019 року відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, яке на думку апелянта позитивних результатів не дало. 
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 червня 2020 року поновлено строк на апеляційне оскарження та  відкрито апеляційне провадження по справі.
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01 вересня  2020 року розгляд справи за апеляційною скаргою призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні .
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України, представники сторін  до судового засідання не з`явилися, подали письмові заяви про розгляд справи за їх відсутністю  враховуючи вимоги постанови КМУ від 11.03.2020,  № 211 " Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (в редакції Постанови КМУ №760 від 26.08.2020 року ), строк карантину продовжено до 31 жовтня  2020 року, відповідно до ст.311 КАС України апеляційний суд продовжує розгляд справи у письмовому провадженні.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних встановлених обставин:
Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно ч.2-4 ст.14 КАС України ,судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.  Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.  Обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом .
Судами 1-ої та апеляційної інстанції було також встановлено ,що  рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/1335/19 від 17.05.2019 року, яке набрало законної сили 19 червня 2019 року , а  виконавчий лист був  виданий судом 27 червня 2019 року, апеляційне провадження було закрито ухвалою  П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 року .
Виконавчий лист по справі № 420/1335/19 щодо зобов`язання Арцизької міської ради у встановлений чинним законодавством термін, надати ОСОБА_1 , дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для будівництва гаража, по АДРЕСА_1 , отримано ОСОБА_1 06 липня 2019 року. Строк пред`явлення вказаного виконавчого листа до виконання 22 червня 2022 року. Доказів пред`явлення виконавчого листа до виконання, відкриття виконавчого провадження по справі, суду не надано.
Згідно ч. 1 ст. 5 КАС України - кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Конституційний Суд України неодноразово наголошував, що виконання судового рішення є невід`ємним складовим елементом права кожного на судовий захист; невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом; держава не може ухилятися від виконання свого позитивного обов`язку щодо забезпечення виконання судового рішення задля реального захисту та відновлення захищених судом прав і свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (абзац третій    пункту 2 мотивувальної частини Рішення КСУ від 13 грудня 2012 року № 18-рп/2012, перше речення    абзацу другого    пункту 3 мотивувальної частини Рішення КСУ  від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012, перше речення    абзацу восьмого    підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення    КСУ від 15 травня 2019 року № 2-р(II)/2019, мотивувальна частина рішення КСУ№ 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) від 28 серпня 2020 рокуза конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусомSARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів ", положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік", абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення" Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік"»).
Згідно зі статтею 13 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України (перше речення    частини другої); органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не можуть ухвалювати рішення, які скасовують судові рішення або зупиняють їх виконання (абзац другий    частини сьомої).
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція)  , була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ст.13 Конвенції  , кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Досліджуючи практику Європейського суду з прав людини, Конституційний Суд України  у рішенні № 10-р/2020 у справі № 1-14/2020(230/20) від 28 серпня 2020 року узагальнив, що визначене    статтею 6    Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року право на суд було б ілюзорним, якби юридична система держави допускала, щоб остаточне обов`язкове судове рішення не виконувалося на шкоду одній зі сторін; і саме на державу покладено позитивний обов`язок створити систему виконання судових рішень, яка була б ефективною як у теорії, так і на практиці, і гарантувала б їх виконання без неналежних затримок; ефективний доступ до суду включає право на те, щоб рішення суду було виконане без невиправданих затримок; держава і її державні органи відповідальні за повне та своєчасне виконання судових рішень, які постановлені проти них (абзац одинадцятий    підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення КСУ  від 15 травня 2019 року № 2-р(II)/2019).
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі „ Осовська та інші проти України" від 28 червня 2018 року (заява № 2075/13 та інші) зазначив, що юридична визначеність передбачає дотримання принципу остаточності судових рішень (§ 26). Крім того, у пілотних рішеннях у справах    „Юрій Миколайович Іванов проти України"    від 15 жовтня 2009 року (заява № 40450/04) та „Бурмич та інші проти України" від 12 жовтня 2017 року (заява № 46852/13 та інші) цей суд вказав на системне невиконання остаточних судових рішень в Україні.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами    Конвенції    з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  рішення у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  п.52;57).
Згідно  п.  63,64 Рішення ЄСПЛ по справі «Юрій Миколайович Іванов проти України» (заява № 40450/04), рішення набуло статусу остаточного від 15 січня 2010 року, стаття 13 Конвенції ( 995_004  )  прямо виражає  обов`язок  держави,  передбачений  статтею  1  Конвенції, захищати права людини передусім у  межах  своєї  власної  правової системи.  Таким чином, ця стаття вимагає від держав національного засобу юридичного захисту, який би забезпечував вирішення по суті поданої   за   Конвенцією  "небезпідставної  скарги",  та  надання відповідного відшкодування  (див.  справу  "Кудла  проти   Польщі" (Kudla v. Poland) [GC], N 30210/96, п. 152, ECHR 2000-XI). 
Зміст   зобов`язань   Договірних  держав  за  статтею  13 Конвенції ( 995_004 ) залежить  від  характеру  поданої  заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить  від  визначеності  сприятливого  для  заявника результату.  Водночас  засіб  юридичного  захисту,  якого  вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи  його  повторенню  в  подальшому,  або   забезпечує   адекватне відшкодування за те чи інше порушення,  яке вже відбулося.  Навіть якщо якийсь окремий  засіб  юридичного  захисту  сам  по  собі  не задовольняє   вимоги   статті   13,   задоволення  її  вимог  може забезпечуватися   за   допомогою   сукупності  засобів  юридичного захисту,  передбачених  національним  законодавством (див. згадане вище  рішення  у  справі  Кудли,  пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман  проти  Росії"  (N  2)  (Wasserman  v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).
Процедура виконання судового рішення , у тому числі встановлення судового контролю  по справі за адміністративним позовом визначаються нормами КАС України.
За приписами підпункту 1 пункту 6    статті 246 КАС України, яка визначає зміст рішення, у разі необхідності у резолютивній частині рішення також вказується про порядок і строк виконання рішення.
Частиною 1 ст.382 КАС України закріплено, що суд,    який ухвалив    судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
Законодавець передбачив два варіанти встановлення судового контролю: 1) під час ухвалення рішення по суті спору; 2) після винесення рішення в ході його виконання.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суд наділений правом встановити судовий контроль за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень, при цьому, зазначені процесуальні дії є диспозитивним правом суду, яке може використовуватися в залежності від наявності об`єктивних обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами.
Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у додатковій постанові від 31.07.2018 року у справі №235/7638/16-а.
Апеляційний суд звертає увагу позивача на те, що відповідно до ст. 383 КАС України, особа - позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.
Але, враховуючи, що вибір засобу юридичного захисту є правом позивача, апеляційний суд вважає, що встановлення  судового контролю за виконанням рішення суб`єктом владних повноважень - відповідачем у справі судом першої чи апеляційної інстанції можливе після ухвалення судового рішення в ході його виконання та не перешкоджає застосуванню інших механізмів  виконання судового рішення , встановлених  Законом України від 02.06.2016 р. №1404-VІІІ "Про виконавче провадження".  
Як вбачається з матеріалів справи, заявником до суду 1-ої інстанції доведено факт  тривалого невиконання рішення суду на момент звернення із заявою, що також підтверджується окремою ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2019 року. 
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України, враховуючи вимоги  ч.1-5 ст.242 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Апеляційний суд не може допустити порушення конституційного та конвенційного принципу верховенства права  та  усунутись від з`ясування вказаних підстав ,посилаючись тільки на дискреційні повноваження відповідного державного органу ,застосовуючи позитивістський підхід та допускаючи свавілля державного органу , який нехтуючи судовим рішенням, яке набуло законної сили не вчинив встановлені законом дії , бо вказане може підірвати довіру ,яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість, у цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". (див. рішення ЄСПЛ від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії",SeriesA, N 86).
Апеляційний суд ,враховуючи принцип пріоритету норм Конституції України , верховенства права та його застосуванні відповідно до практики ЄСПЛ та правову позицію Верховного Суду,  вважає наявними підстави для задоволення клопотання про встановлення судового контролю за виконанням рішення, так як наявні належні,допустимі,достатні та достовірні докази , що відповідач не  виконує судове рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/1335/19 від 17.05.2019 року, яке набуло законної сили , протягом тривалого строку, примусове виконання рішень суду у даній категорії справ забезпечується органами державної виконавчої служби, але не виключає встановлення судового контролю за виконанням рішення за наявністю факту невиконання судового рішення , так як право на виконання рішень, винесених судом, є невід`ємною частиною «права на суд», ефективний  захист  сторони у справі,  а  отже  і  відновлення  справедливості,  передбачає зобов`язання  адміністративних  органів виконувати  рішення, яке набуло законної сили, а  особи, які порушили права і законні інтереси інших осіб, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення позову.  
Суд апеляційної інстанції також доходить до висновку про  порушення   судом 1-ої інстанції норм процесуального  права , що виразилося у невідповідності висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання,  у зв`язку з чим ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про задоволення клопотання про встановлення судового контролю за виконанням рішення .
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6, 13 Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року  ст. 3, 6, 7, ,242,292,308,311, 315,320,321,322,325,328,329,382 КАС України, суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - задовольнити, ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від      23 квітня 2019 р. - скасувати та ухвалити по справі нове судове рішення :
Заяву ОСОБА_1  про  встановлення судового контролю за виконанням рішення - задовольнити.
Зобов`язати  відповідача Арцизьку міську раду Одеської області, подати у 30 денний  строк до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення Одеського окружного адміністративного суду у справі № 420/1335/19 від 17.05.2019 року набрало законної сили.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання ,та може бути, у разі відповідності  вимогам  ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду  протягом 30-ти днів з дня складення повного судового рішення.   

Повне судове рішення складене та підписане 21.10.2020 року.

Суддя-доповідач                                                     Кравець О.О.
 	
           Суддя                                                                      Домусчі С.Д.  	

           Суддя                                                                      Коваль М.П.