Справа № 991/8977/20
Провадження №11-сс/991/975/20

У Х В А Л А
10 грудня 2020 року                                                                               м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 
прокурора ОСОБА_5 
підозрюваного ОСОБА_6 
захисника ОСОБА_7 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2020 року про відмову в задоволенні його скарги на повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 21.08.2020 року ОСОБА_6 у кримінальному провадженні
№ 420180000000003018 від 03.12.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
15.05.2020 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, за фактами здійснення ДП «ЛІАЦ» виплати у розмірі 2 992 654 гривень приватному суб`єкту господарювання на виконання обов`язків за підрядними договорами, а також незаконної виплати премій працівникам цього підприємства на загальну суму 940 429,35 гривень.
Постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 від 22.07.2020 року кримінальне провадження за фактом розтрати майна ДП «ЛІАЦ» у розмірі 2 992 654 гривень закрито з підстав, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. За фактом розтрати 940 429,35 гривень правова кваліфікація діянь ОСОБА_6 була змінена з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України – службову недбалість, тобто, неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, у зв`язку з чим йому повідомлено про зміну підозри.
21.08.2020 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 змінено повідомлення про підозру ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України.
Захисник ОСОБА_7 подав скаргу на змінену підозру до Вищого антикорупційного суду.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2020 року відмовлено в задоволенні скарги.
Ухвала мотивована тим, що зміна повідомлення про підозру належить до повноважень прокурора, відповідає вимогам процесуального закону та була обумовлена скасуванням керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури рішення прокурора про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.
Стосовно обґрунтованості підозри слідчий суддя зазначив, що для повідомлення особі про підозру застосовується стандарт «достатніх підстав (доказів)»: наявність доказів, що об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.
Досліджені у судовому засіданні письмові документи, що були надані як стороною захисту, так і прокурором, зокрема, статут ДП «ЛІАЦ», колективний договір із додатком у виді Положення про преміювання, наказ № 5 від 19.01.2017 року про преміювання, видаткові та прибуткові ордери, техніко-економічне обґрунтування доцільності відчуження майна та напрямків використання коштів, акт Державної аудиторської служби України від 11.08.2017 року, висновок від 27.09.2019 року за результатами проведення додаткової комісійної економічної експертизи, яким підтверджено розмір збитків, завданих ДП «ЛІАЦ» на суму 940 429,45 грн., у сукупності є достатніми для підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Не погодившись з ухвалою, захисник подав апеляційну скаргу, просить її скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та постановити нову ухвалу, якою скасувати змінене повідомлення про підозру.
Посилається захисник на те, що слідчий суддя не врахував відсутність підстав для зміни підозри ОСОБА_6 , оскільки жодних нових обставин у кримінальному провадженні не було встановлено і сторона обвинувачення фактично пристосувала текст повідомлення про підозру від 22.07.2020 року до іншої правової кваліфікації, що суперечить вимогам обвинувачення ст. 279 КПК України. Зміна підозри у даному провадженні становить повторне притягнення особи до кримінальної відповідальності за одне й те саме діяння та суперечить принципу правової визначеності.
Невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження обумовлена тим, що рішення про виплату премій співробітникам за 2016 рік не ухвалювалось ОСОБА_6 одноособово, а колегіально приймалось адміністрацією та первинною профспілковою організацією на підставі відомостей про фінансовий стан підприємства, наданих начальником управління фінансово-господарського забезпечення ДП «ЛІАЦ» ОСОБА_10 .
Підписи в наказі про преміювання та додатку до нього, а також у видатковому касовому ордері № 7 від 23.01.2017 року, на підставі якого ОСОБА_6 видавались кошти, не належить йому та містять ознаки підроблення.
У діянні, інкримінованому ОСОБА_6 , відсутні суспільно небезпечні наслідки у вигляді завданої шкоди. Відсутність матеріальної шкоди підтверджена результатами дослідження, проведеного судовим експертом ОСОБА_11 . Крім цього, виплатою премій не було порушено законодавство, тому виплачені кошти не можна вважати збитками.
У будь-якому разі, 22.07.2020 року ОСОБА_6 подав заяву про щире каяття, своїми діями активно сприяв та продовжує сприяти розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільно та у повному обсязі компенсував збитки в сумі 940429,45 гривень, які виникли внаслідок виплати премій працівникам державного підприємства.
В судовому засіданні підозрюваний та його захисник підтримали апеляційну скаргу, надали додаткові пояснення в їх обґрунтування, прокурор заперечив проти задоволення скарги.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності.
Згідно з ч. 1 ст. 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу (вручення письмового повідомлення про підозру).
Як вірно вказав слідчий суддя, процесуальний закон не вимагає для зміни підозри встановлення нових обставин у кримінальному провадженні. Зміна підозри може стосуватись не лише фактичної сторони кримінального правопорушення, а й його юридичної оцінки, тому зміна правової кваліфікації діяння ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 367 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України відноситься до повноважень прокурора та відповідає вимогам КПК України. 
В судовому засіданні захисник погодився, що прокурор наділений повноваженнями змінити повідомлення про підозру у зв`язку з необхідністю перекваліфікації дій підозрюваного, однак у даному кримінальному провадженні такі дії є незаконними, оскільки раніше ОСОБА_12 повідомлялося про підозру за ч.5 ст.191 КК України.

Колегія суддів не може погодитися з доводами захисника в цій частині з таких причин.
Відповідно до ст. 313 КПК України прокурор вищого рівня, до якого надійшла скарга на рішення, дію чи бездіяльність прокурора, зобов`язаний розглянути цю скаргу протягом трьох днів з моменту її надходження і надіслати своє рішення слідчому та прокурору, рішення, дія чи бездіяльність якого оскаржувалася. У разі скасування рішення або визнання незаконними вчиненої дії чи бездіяльності прокурор вищого рівня має право здійснити заміну одного прокурора на іншого з числа службових осіб органів прокуратури того самого рівня в досудовому провадженні, де було прийнято або вчинено незаконне рішення, дія чи бездіяльність. Рішення прокурора вищого рівня є остаточним і не підлягає оскарженню до суду, інших органів державної влади, їх посадових чи службових осіб.

У даному кримінальному провадженні процесуальний прокурор прийняв рішення про перекваліфікацію дій підозрюваного з ч.5 ст.191 на ч. 2 ст.367 КК України, у зв`язку з чим змінив підозру та повідомив про неї ОСОБА_12 . Однак прокурор вищого рівня – керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не погодився з рішенням процесуального прокурора, скасував його, замінив процесуального прокурора, після чого новий процесуальний прокурор повідомив підозрюваному про зміну підозри за ч.5 ст.191 КК України. Такі дії органу досудового слідства, прокурорів не суперечать вимогам кримінально процесуального закону. Повідомлення особі про підозру не може бути скасовано слідчим суддею з причин різної оцінки (кваліфікації) інкримінованих підозрюваному дій з боку органу досудового розслідування та процесуального прокурора, чи між двома процесуальними прокурорами. Така суперечність вирішується на стадії досудового розслідування прокурором вищого рівня, що і було зроблено у визначеному законом порядку.
Доводи захисника про те, що зміна підозри у даному провадженні становить повторне притягнення особи до кримінальної відповідальності колегія суддів відхиляє.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України повідомлення особі про підозру є початком притягнення її до кримінальної відповідальності, яке завершується обвинувальним вироком суду. Статтею 19 КПК України встановлено, що ніхто не може бути двічі обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили.
Наведе свідчить про те, що на стадії повідомлення про підозру (зміни підозри), особа не може вважатись такою, що повторно притягається до кримінальної відповідальності.
Твердження захисника про необґрунтованість повідомленої ОСОБА_6 підозри колегія суддів також відхиляє. Слідчий суддя вірно встановив, що на даній стадії кримінального провадження застосовується стандарт «достатніх підстав (доказів) для підозри». Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів задовольняє цей стандарт, оскільки об`єктивно пов`язує підозрюваного з кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 5 ст. 191 КК України. Доведення усіх елементів складу інкримінованого підозрюваному злочину (умислу, шкоди, тощо) здійснюється прокурором під час розгляду судом кримінального провадження по суті.
Відповідно до зміненого повідомлення про підозру від 21.08.2020 року рішення про преміювання працівників ДП «ЛІАЦ» за результатами 2016 року було прийнято за відсутності на те правових підстав та фінансових можливостей, оскільки: на момент прийняття такого рішення 19.01.2017 року у ДП «ЛІАЦ» не було фінансової можливості реалізувати таке рішення; нерухоме майно, кошти від продажу якого частково були направлені для виплати премій, реалізовувалося для цілей розширення функціональних можливостей системи «Електронний облік деревини»; підставою для використання коштів, отриманих від реалізації основних фондів є зміна фінансового плану на відповідний рік, тоді як направлення частини коштів, отриманих від реалізації нежитлових будівель, належних ДП «ЛІАЦ» на виплату премій було здійснено без внесення змін до фінансового плану.
Колегіальна форма прийняття рішення про преміювання, яку захисник ОСОБА_7 вважає підставою, що виключає індивідуальну відповідальність підозрюваного, не спростовує той факт, що ОСОБА_6 згідно з посадовими обов`язками в. о. генерального директора ДП «ЛІАЦ» здійснював управління підприємством, розпоряджався його майном та ніс відповідальність за формування та використання фінансових планів (ст.6 Статуту ДП «ЛІАЦ» - т.2, а.с.91).

Більше того, фактично підстави оскарження ухвали слідчого судді зводяться до незгоди захисника з кваліфікацією дій підозрюваного за ст.191 КК України, а не з непричетністю його до інкримінованих дій взагалі. Однак слід враховувати, що це попередня кваліфікація дій підозрюваного з боку сторони обвинувачення і вона не є явно помилковою. З таких підстав не можна скасувати повідомлення про підозру чи зміну підозри на стадії досудового розслідування, її правильність остаточно перевіряється судом під час розгляду кримінального провадження по суті.
Доводи захисника щодо несправжності підписів ОСОБА_6 в наказі про преміювання та додатку до нього, видатковому касовому ордері № 7 від 23.01.2017 року колегія суддів відхиляє, оскільки суд апеляційної інстанції не уповноважений перевіряти ці обставини на стадії досудового розслідування, самі по собі вони не є доказами необґрунтованості підозри. На підставі таких доводів не можна дійти переконливого висновку про те, що рішення про преміювання членів трудового колективу, виплата коштів підприємства на ці цілі здійснювалися поза волею і відома керівника. 
Твердження захисника про щире каяття ОСОБА_6 , його активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування збитків, завданих державному підприємству, які були проігноровані стороною обвинувачення при перекваліфікації дій підозрюваного на ст.191 КК України, зачіпає в даному кримінальному провадженні в певній мірі морально-етичний аспект взаємовідносин між органом досудового розслідування, прокурором і стороною захисту, однак колегія суддів не може це врахувати, оскільки зазначені обставини не впливають на обґрунтованість підозри, а тільки враховуються судом при призначенні покарання за результатами судового розгляду справи по суті.
Враховуючи наведене, ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2020 року є законною та обґрунтованою, її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника – без задоволення.
Керуючись статтями 3,19, 36, 278, 279, 313, 407, 418 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2020 року про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про зміну повідомленої ОСОБА_6 підозри від 21.08.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                         ОСОБА_1 

Судді                         ОСОБА_2 

                                ОСОБА_3