Постанова
Іменем України 
30вересня 2020 року
м. Київ
справа № 760/10582/17
провадження № 51-286км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,    
засудженого                                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
прокурора                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського апеляційного суду від 26 грудня 2019 року стосовно нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100090003139, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 24 грудня 2010 року за вироком Бородянського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24 липня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування покарання з  випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Оскаржуваним вироком Київського апеляційного суду від 26 грудня 2019 року скасовано вказаний вирок місцевого суду в частині призначення покарання та ухвалено новий вирок, за яким призначено ОСОБА_5 покарання за  ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
У решті вирок суду залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 24 березня 2017 року близько 00:15, перебуваючи у приміщенні «ЛотоМаркет» на бульв. І. Лепсе, 57/38 у м. Києві, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки, провокуючи потерпілого ОСОБА_8 на бійку, висловлювався щодо останнього брутальною лайкою. Після чого, діючи з особливою зухвалістю, вийняв із кишені брюк ніж, який не належить до холодної зброї, та завдав удару потерпілому в обличчя, спричинивши легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і  призначити новий розгляд у цьому суді. Вимоги, викладені у касаційній скарзі, обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції під час призначення йому покарання належним чином не врахував ряду обставин, а саме: наявності на утриманні малолітніх дітей, батька-пенсіонера, а також того, що він одружений, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, не має шкідливих звичок та веде здоровий спосіб життя, має постійне місце проживання. Вважає, що апеляційний суд достатньою мірою не оцінив його щирого каяття і критичного ставлення до вчиненого кримінального правопорушення та відсутності цивільного позову від потерпілого. При цьому зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не дослідив протоколу перегляду відеозапису від 09 червня 2017 року,  з якого видно, що не він був ініціатором бійки за обставин, викладених в обвинувальному акті. 
Захисник ОСОБА_6 подав письмові пояснення по суті касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 , у яких зазначає про те, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не дослідили доказів та належним чином не встановили фактичних обставин справи. Звертає увагу, що внаслідок указаних порушень покарання, призначене ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст. 65 КК України, зокрема, під час його призначення повною мірою не було враховано та проаналізовано даних про особу засудженого, а також обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_6 з урахуванням письмових пояснень останнього підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити з викладених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважаючи її необґрунтованою, та просив залишити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_5 без змін.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу (ч. 2 ст. 438 КПК України).
Таким чином, неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України) та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) не є підставою для перегляду судових рішень в касаційному порядку, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість скасування касаційним судом рішень судів першої та апеляційної інстанцій з цих підстав. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Вказані вимоги апеляційним судом дотримано, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає процесуальним нормам щодо змісту вироку, визначеним статтями 370, 374, 420, 421 КПК України.
Доводи засудженого щодо недослідження протоколу перегляду відеозапису від  09 червня 2017 року і твердження захисника про те, що судами попередніх інстанцій безпідставно не було досліджено докази та належним чином не встановлено фактичних обставин справи, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 23 липня 2019 року, місцевий суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому встановив, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції немає, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (Т.1, а.п. 126,127).
Відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного вирок місцевого суду був оскаржений стороною обвинувачення лише з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Сторона захисту вказаного вироку суду першої інстанції не оскаржувала.
Таким чином, апеляційний розгляд скарги прокурора на предмет відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам був проведений в межах, визначених ст. 404 КПК України.
Щодо доводів засудженого про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими у  зв`язку з таким. 
За приписами ч. 1 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2 ст. 50 КК України).
Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності і справедливості покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під врахуванням особи винного слід розуміти врахування позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових елементів характеристики особи, що вчинила злочин, які мають кримінально-правове значення.
Так, під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд вказав на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не повною мірою врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, зокрема наявність не тільки пом`якшуючої покарання обставини – щирого каяття, а й декількох обставин, які обтяжують покарання та свідчать про свідоме небажання засудженого стати на шлях виправлення, оскільки, маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення умисного злочину проти власності, він через три роки після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний злочин проти громадського порядку та моральності.
Крім цього, апеляційний суд доречно закцентував на тому, що до ОСОБА_5 у 2009 році вже застосовувались положення ст. 75 КК України, однак останній не тільки не довів свого виправлення, а навпаки, в період іспитового строку вчинив новий умисний злочин, що викликає небезпідставні сумніви в обґрунтованості висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання.
Отже, апеляційний суд, враховуючи сукупність наведених вище обставин, обґрунтовано дійшов висновку, що в цьому випадку виправлення і перевиховання ОСОБА_5 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Водночас суд апеляційної інстанції взяв до уваги утримання ОСОБА_5 двох малолітніх дітей та відсутність до нього будь-яких претензій з боку потерпілого і дійшов висновку, що для досягнення мети покарання, а саме виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, буде достатнім призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, наближеного за своїм розміром до мінімального.
Із зазначеним висновком погоджується і колегія суддів.
Зважаючи на те, що оскаржений вирок містить переконливе обґрунтування відсутності підстав для застосування до ОСОБА_5 положень, визначених ст. 75 КК України, колегія суддів вважає доводи, викладені у касаційній скарзі засудженого про протилежне, безпідставними. 
Явної невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, про що йдеться у касаційні скарзі ОСОБА_5 , а також підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням Судом не встановлено.
Таким чином, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436  КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_5 без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 26 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3