П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 560/304/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Козачок І.С.  
Суддя-доповідач -  Залімський І. Г.   
15 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Залімського І. Г. 
суддів:  Сушка О.О.  Мацького Є.М. , 
секретар судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року  (ухвалене у м. Хмельницькому 23.07.2020 о 12:19, повний текст якого виготовлено 24.07.2020) у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, 
В С Т А Н О В И В :
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до виконавчого комітету Хмельницької міської ради про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №9 від 09.01.2020.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.07.2020 у задоволенні позову  відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.07.2020 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у рішенні №9 від 09.01.2020 не зазначені конкретні підстави його прийняття, зокрема, посилання на будь-які порушення, допущені позивачкою. Також у спірному рішенні не визначена назва конкретного комунального підприємства, якому доручалось  проведення демонтажу тимчасової споруди, а позивачці особисто  не вручалась вимога про демонтаж. До того ж,  у  проекті  рішення  про демонтаж  зазначається  інша дата, визначена для його проведення  -  до  31 грудня 2019 року, а  положення про демонтаж взагалі  є не законним. Проект рішення  не був оприлюднений  до  дати розгляду питання на засіданні виконавчого комітету міської ради, що суперечить  вимогам Закону України "Про доступ до публічної інформації. 
Позивач зауважила, що належна їй тимчасова споруда розміщена у парку на законних підставах, якими є відповідні дозвільні документи, і будь-яких незаконних споруд вона самовільно не встановлювала. Вона  неодноразово зверталась до  комунального підприємства,  з яким  був  укладений  договір про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою, а також  до міського голови та  відповідного   структурного підрозділу міськвиконкому   про   продовження строку   дії   паспорта прив`язки тимчасової  споруди, на що  отримувала відмову.  Вважає, що законом  не передбачене отримання   погодження  балансоутримувача  майна для  подальшого  продовження підприємцю  строку дії паспорта прив`язки тимчасової споруди. 
Крім цього, позивач вважає, що спірне рішення стало наслідком активної позиції позивачки, яка  поряд з іншими підприємцями  захищала  свої  права в судовому порядку від порушень зі сторони міської влади. Демонтаж тимчасової споруди 10.01.2020 проведений невідомим їй комунальним підприємством, і під час демонтажу було пошкоджено саму тимчасову споруду і  майно позивачки, яке у ній знаходилось. 
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що підставою прийняття  рішення є  закінчення строку  дії паспорта прив`язки тимчасової споруди  та строку дії договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою, про що і  зазначено у  рішенні. Відповідно до умов договору №08/Т про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою від 01.04.2019 з урахуванням додаткової угоди, строк дії договору встановлювався до 31.10.2019, після чого позивач була зобов`язана за власний рахунок демонтувати  тимчасову споруду  протягом 10 днів з  дати припинення дії договору. У пункті 6.3. договору передбачається, що він міг бути продовженим за відсутності  письмового  повідомлення однією зі сторін про його розірвання. Таке повідомлення  надіслане   ОСОБА_1  іншою стороною договору за місяць до  закінчення  строку його  договору.   У подальшому  позивачу неодноразово повідомлялось про те, що договір та строк дії паспорта прив`язки  не будуть  поновлюватись (продовжуватись). 
У листопаді 2019 року уповноваженою комісією з виїздом на місце розташування тимчасової споруди був  складений акт її  обстеження і встановлена відсутність діючих дозвільних документів на цей об`єкт. Зважаючи на це, на підставі Порядку демонтажу  тимчасових споруд були складені відповідні акт та вимога про добровільний демонтаж тимчасової споруди ( надалі по тексту також  ТС), які були доведені до відома позивачки, а також  здійснена фотофіксація об`єкта. Матеріали  комісії,  відповідні оголошення а також проект рішення міськвиконкому про демонтаж ТС були своєчасно оприлюднені на сайті міської ради. Оскільки позивач  не провела демонтаж  об`єкта  власними силами,  спірним  рішенням було  передбачене проведення демонтажу ТС силами залученого комунального підприємства, що і було зроблено у подальшому.
Позивач в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала у повному обсязі, просила вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Відповідач в судове засідання повноважного представника не направив, хоча був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи. 
Згідно ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Керуючись положеннями даної норми та враховуючи відсутність заперечень позивача, колегія суддів вирішила провести розгляд справи за даної явки сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем  і з 2015 року здійснює підприємницьку діяльність у парку відпочинку  імені  М. Чекмана у м. Хмельницькому. 
Відповідно до  договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою від 01.04.2019 року  №08/Т, укладеного між комунальним підприємством "Парки і сквери м. Хмельницького" (виконавець), яке є постійним  користувачем та балансоутримувачем об`єкта благоустрою (парку), та ФОП ОСОБА_1 (замовник), позивач оплачувала пайову участь в утриманні  парку  відпочинку  імені  М. Чекмана, на  території  якого розміщувались належні  їй тимчасові  споруди, у тому числі  лавка-автопричіп площею 8,00 кв. м. 
Відповідно до умов договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 14.06.2019, строк дії  договору встановлювався до 31 жовтня 2019 року. 
У пункті 7.2 Договору сторони погодили підстави  припинення дії договору, серед яких: закінчення строку, на який його було укладено, закінчення строку дії паспорта прив`язки тимчасової споруди  торговельного,  побутового , соціально-культурного чи іншого призначення, розташованого на території об`єкта благоустрою.
За змістом пункту  6.3. договору,  договір може бути  продовженим на той самий строк  за відсутності письмового повідомлення однією зі Сторін про його розірвання або необхідність його  перегляду  за місяць до  закінчення  строку  його  дії. 
Пунктом  7.4 договору встановлено, що  протягом 10  календарних днів  з дня припинення  дії договору  замовник  зобов`язаний за власний рахунок  демонтувати тимчасову споруду  та привести  об`єкт благоустрою в належний стан.  
20.09.2019 комунальне підприємство "Парки і сквери м. Хмельницького" надіслало позивачу заяву за №211/2, у якій  на підставі п. 6.3 Договору повідомило, що продовження строку дії договору здійснюватись не буде, та Договір вважається  розірваним з 01.11.2019. 
Згідно копії рекомендованого повідомлення про вручення листа, позивач 25.09.2019 отримала вказане повідомлення КП "Парки і сквери м. Хмельницького".
Відповідно до копії паспорта прив`язки ТС,  строк його дії був продовжений до 30.06.2019 і після цього не продовжувався.
30.09.2019 та у подальшому позивач зверталась до КП  "Парки і сквери м. Хмельницького" з заявами про продовження строку дії паспорта прив`язки ТС. Однак, згідно відповідей, які надавались на ці звернення позивача, строк дії договору та паспорта прив`язки  продовжений ( поновлений) не був.
11.11.2019 КП "Парки і сквери м. Хмельницького" звернулось до Хмельницької міської ради про внесення на розгляд виконавчого комітету ради пропозиції щодо демонтажу тимчасових споруд, що встановлені без дозвільних документів на території парку ім. М. Чекмана (листи № 252 та 252/1), у тому числі щодо ТС, яка належала позивачці.
12.11.2019 уповноваженою комісією з виїздом на місце розташування тимчасової споруди, належної ОСОБА_1 , було проведене обстеження ТС та  встановлено, що строк дії паспорта прив`язки ТС та договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою закінчився 31.10.2019. На момент обстеження споруда була зачинена, власник відсутній. 
Комісією складена вимога власнику ТС самостійно демонтувати тимчасову споруду до 15.11.2019.  Оскільки позивач  була відсутня за місцем проведення обстеження, зазначені акт та вимогу було прикріплено на фасаді ТС, про що здійснено фотофіксацію, а оголошення з відповідними фотоматеріалами були розміщені на сайті міської ради, що підтверджується матеріалами справи.
Згідно заяви позивача від 14.11.2019 вона ознайомлена з результатами обстеження ТС та  вимогою провести демонтаж та подала  заяву  для продовження  строку дії паспорта прив`язки ТС та позов до суду, відтак, просить не проводити дії, які  будуть спрямовані на демонтаж тимчасової  споруди. 
09.01.2020 виконавчим комітетом Хмельницької міської ради прийняте рішення №9 від 09.01.2020, яким передбачене проведення демонтажу належної позивачу тимчасової споруди за адресою АДРЕСА_1 , на території парку культури і відпочинку імені М. Чекмана у м. Хмельницькому, площею згідно паспорта прив`язки 8,0 кв.м, термін дії якого та договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою закінчились. Виконання демонтажу доручене комунальному підприємству у присутності визначених уповноважених осіб у строк до 10.01.2020.
Позивач не погоджується із казаним рішенням №9 від 09.01.2020, вважає таке рішення протиправним, а тому звернулась до суду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач довів правомірність та обґрунтованість спірного рішення, наявність законних підстав його прийняття, дотримання встановленої процедури його підготовки та  розгляду.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Підпунктом 7 пункту а) статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема, повноваження щодо організації благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.
Згідно із пунктом 2.30. Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 №244, у  разі  закінчення строку дії  паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС  така  ТС  підлягає демонтажу. 
Відповідно до пункту 2.3 Порядку демонтажу тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та тимчасових конструкцій, затвердженого рішенням Хмельницької міської ради від 21.09.2016 №55, демонтажу на підставі рішення виконавчого комітету підлягають, у тому числі, тимчасові споруди, термін дії паспорта прив`язки щодо яких закінчився, а також ті, щодо яких закінчився термін дії укладених договорів щодо розміщення ТС.
Згідно спірного рішення виконавчого комітету Хмельницької міської ради №9 від 09.01.2020 підставою для його прийняття слугувало закінчення терміну дії паспорта прив`язки  та строку  дії  договору  про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою ( абзац 1 резолютивної частини рішення).
Встановлено, що терміну дії паспорту прив`язки, належного позивачці ТС, закінчився 30.06.2019 і продовжений не був.
Договір про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою від 01.04.2019 №08/Т, укладений між позивачем та КП "Парки і сквери м. Хмельницького", припинив свою дію 31.10.2019 та не був продовжений з огляду на положення пунктів 6.3, 7.2 такого договору.
Як обґрунтовано зауважив суд першої інстанції, з огляду на те, що постійний користувач об`єкта благоустрою (парку)  уповноважений самостійно реалізовувати право на продовження або не продовження договірних відносин, які стосуються об`єкта благоустрою, не є обґрунтованими посилання позивачки на порушення її прав непродовженням строку дії договору/паспорта прив`язки ТС. Є безпідставними посилання позивача на наявність судових спорів, отримання дозволів та інші обставини, як такі, що виходять за межі погоджених сторонами договору положень, значення для предмету позову не мають. Враховуючи загальний правовий принцип стосовно того, що зобов`язання повинні виконуватись належним чином, позивач не звільнялась від обов`язку добровільно виконати покладену на неї частину зобов`язань, що також не перешкоджало їй оскаржувати у разі необхідності рішення відповідача, подавати додаткові документи та вчиняти інші дії, передбачені законом.
Колегія суддів також враховує, що пунктом 7.4 договору встановлено, що протягом 10 календарних днів  з дня припинення  дії договору  замовник  зобов`язаний за власний рахунок демонтувати тимчасову споруду  та привести  об`єкт благоустрою в належний стан. 
Позивачеві неодноразово надавалась можливість та достатній час для самостійного  виконання умов договору, який вона добровільно підписала та з положеннями  якого  погодилась.
Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив посилання позивачки  на  порушення  її права самим фактом небажання продовжувати договірні відносини, що є дискримінацією її як підприємця і  помстою, адже  оцінка  таких доводів по суті  виходить за межі предмету спору і не  впливає на законність рішення.
Відповідно до п.3.2 Порядку демонтажу тимчасових споруд  у випадку виявлення встановлення ТС, яка підпадає під демонтаж відповідно до  п. 2.3 Порядку,  складається протокол про адміністративне правопорушення та власнику ТС вручається вимога щодо добровільного демонтажу ТС в термін до 3 днів. Якщо власника ТС неможливо встановити, а також якщо суб`єкт господарювання відмовляється від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, складається відповідний акт у 2 примірниках, один з яких з вимогою про добровільний демонтаж і  зазначенням наслідків її невиконання,  наклеюється на  ТС та здійснюється фото фіксація (пункт 3.3. Порядку)   Вимога щодо знесення  такої ТС з її фото фіксацією та зазначенням її місця розташування із зазначенням  наслідків невиконання вимоги оприлюднюється  шляхом опублікування на сайті Хмельницької міської ради. Після закінчення 10-тиденного терміну після оприлюднення вищевказаного оголошення, якщо власника не виявлено, або якщо власник відмовився самостійно звільнити об`єкт благоустрою, готується проект рішення виконавчого комітету про демонтаж ТС/ТК. Зміст прийнятого рішення виконавчого комітету про демонтаж ТС/ТК оприлюднюється на сайті міської ради. 
Вказана процедура  фіксування  порушення  встановлена насамперед для того,  щоб надати особі можливість  самостійно  виконати приписи закону, звільнивши об`єкт благоустрою від тимчасової споруди, яка у певний момент часу  може вважатись такою, що розміщена незаконно. Для цього Порядком передбачений ряд дій з метою документування  порушення, оформлення відповідної вимоги та інших документів, їх оприлюднення для своєчасного ознайомлення з ними  власників ТС. 
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що дії, вчинені уповноваженими особами відповідача в частині документування факту порушення (виявлення не демонтованої тимчасової споруди у місці її розташування без чинних дозвільних документів (паспорта прив`язки ТС та договору про пайову участь в утриманні об`єкта благоустрою, оскільки строк дії останніх закінчився) відповідали  вищенаведеним вимогам Порядку демонтажу. 
Посилання позивача на те, що їй особисто не була вручена вимога, яка натомість була прикріплена до  ТС з відповідною фото фіксацією,  не можуть слугувати свідченням протиправності спірного рішення, адже  позивач була обізнана зі змістом вимоги, про що повідомила у заяві від 14.11.2019. 
Разом з цим, не встановивши власника ТС на місці обстеження, комісія вчинила усі необхідні та визначені Порядком дії для інформування власника ТС  про наявну ситуацію: склала акт та вимогу про самостійний демонтаж ТС, прикріпила їх  до ТС позивачки, здійснила фото фіксацію  ТС  з вказаними документами,   оприлюднила   фотоматеріали на сайті міської ради.  
У постанові від  25.01.2019 у справі №826/382/18 Верховний Суд зауважив, що будь-які процедурні порушення, пов`язані із самим процесом оформлення результатів діяльності суб`єктів владних повноважень по фіксації недотримання суб`єктом приватного права вимог законодавства оцінюється судом з урахуванням всіх обставин справи та необхідністю досягненням балансу між інтересами особи правопорушника та публічними інтересами. Зазначене особливо стосується фіксації порушень з боку суб`єктів приватного права у публічній сфері, зокрема, питань безпеки довкілля, благоустрою населених пунктів, розпорядження комунальною та державною власністю, запобігання виникнення техногенних катастроф тощо. Такі формальні неточності не можуть бути, за загальним правилом,  самостійною підставою для скасування по суті правомірних рішень суб`єктів владних повноважень, спрямованих на забезпечення законності та захист публічних інтересів.
З  урахуванням чого, суд обґрунтовано відхилив доводи позивача про те, що у спірному рішенні не зазначено конкретного комунального підприємства, якому доручено провести демонтаж, адже така формальна неточність не впливає на законність та обґрунтованість підстав та мотивів  прийняття рішення, які були наведені вище, а стосується процедурних питань подальшої його реалізації.
Встановлено, що у зв`язку із тим, що  позивач  не провела демонтаж  ТС  власними силами, на сайті міської ради був оприлюднений проект рішення міськвиконкому про демонтаж тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності. 
Відповідно до ч.3 ст.15 Закону України "Про доступ до публічної інформації" проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.
Проект рішення про демонтаж  тимчасової споруди позивача опубліковано на сайті міської ради 03.12.2019, що спростовує  доводи позивача  про те, що такий проект не був оприлюднений.
Посилання  позивача на те, що у проекті рішення була зазначена інша дата демонтажу - до 31 грудня 2019 року, а не до 10 січня 2020 року суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки ця обставина не порушує права позивачки, а навпаки фактично покращила її становище, оскільки збільшився проміжок часу, протягом якого вона могла  самостійно  виконати вимоги щодо добровільного демонтажу тимчасової споруди відповідно до умов договору. 
Щодо доводів позивача про те, що фактичне виконання рішення про демонтаж, яке відбулось 10.01.2020, нанесло шкоду її майну, апеляційний суд вважає, що оцінка  законності дії  відповідних осіб стосовно реалізації рішення не охоплюється предметом розгляду у цій справі, відтак не впливає на  законність спірного рішення. Водночас, позивач у даному випадку не позбавлена права у передбаченому законом порядку оскаржити  дії відповідних осіб, пов`язані з фактичним демонтажем ТС,  заявити вимоги про компенсацію нанесених збитків, якщо такі мали місце, а також оскаржити подальші акти відповідача чи інших осіб, які обумовлені рішенням, яке є предметом розгляду  у цій справі.  
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції  правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 липня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова складена у повному обсязі 16.10.2020.

Головуючий	 	 	Залімський І. Г.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сушко О.О.    Мацький Є.М.