ОКРЕМА ДУМКА

19 листопада 2020 року 
м. Київ

Справа №  908/2755/19 

15.10.2019 ухвалою Господарського суду Запорізької області за заявою Акціонерного товариства «ОТП Банк» (далі - АТ «ОТП Банк») відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Золота осінь» (далі - ТОВ «Золота осінь»). Визнано безспірні грошові вимоги кредитора до боржника у розмірі 7  824 098,05 грн, з яких: 4  220  000 грн - вимоги, що забезпечені заставою, 3  604 098,05 грн - основний борг.
28.11.2019 ухвалою Господарського суду Запорізької області затверджено реєстр вимог кредиторів боржника у складі єдиного кредитора - АТ «ОТП Банк» у розмірі, аналогічному розміру, зазначеному в ухвалі Господарського суду Запорізької області від 15.10.2019.
Ухвала про відкриття провадження у справі була оскаржена боржником до Центрального апеляційного господарського суду, який своїми ухвалами від 20.12.2019 та 03.02.2020 відповідно залишив апеляційну скаргу боржника без руху у зв`язку зі сплатою судового збору у меншому, аніж необхідно розмірі, та повернув без розгляду апеляційну скаргу боржника у зв`язку з неусуненням виявленого недоліку апеляційної скарги.
28.04.2020 постановою Господарського суду Запорізької області боржника визнано банкрутом. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що 24.04.2020 відбулися збори кредиторів та комітету кредиторів боржника, на яких прийнято рішення клопотати перед господарським судом про визнання боржника банкрутом. При цьому судом констатовано, що підприємство - боржник не має активів, за рахунок яких можливо було б погасити кредиторську заборгованість. Водночас судом встановлено, що відповідно до проведеної інвентаризації розпорядника майна за боржником зареєстровано тільки нерухоме майно, інше майно відсутнє.
08.07.2020 постановою Центрального апеляційного господарського суду, з якою погодився й Касаційний господарський суд у постанові від 19.11.2020, апеляційну скаргу ТОВ «Золота осінь» задоволено частково, постанову Господарського суду Запорізької області від 28.04.2020 у справі №  908/2755/19 скасовано, а справу передано до Господарського суду Запорізької області для продовження розгляду. 
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд першої інстанції не звернув уваги на результати інвентаризації та проведену 16.03.2020 року оцінку майна боржника. При цьому виявлення в результаті інвентаризації майнових активів боржника на суму 22  724 338 грн за наявності визнаної кредиторської заборгованості на суму 7  824  098,05 грн свідчить про можливість задоволення вимог кредитора іншим шляхом, ніж визнання боржника банкрутом та застосування ліквідаційної процедури.
Вважаю за необхідне викласти окрему думку щодо постанови Касаційного господарського суду від 19.11.2020 стосовно залишення без змін постанови Центрального апеляційного господарського суду від 08.07.2020 з огляду на наступне.
Преамбула Кодексу України з процедур банкрутства встановлює пріоритети процедури банкрутства, які зводяться до задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи. При цьому, на моє переконання, ці пріоритети не є взаємовиключними, тому, за загальним правилом, метою процедури банкрутства є, перш за все, задоволення вимог кредиторів, а у випадку можливості такого задоволення - й пошук шляхів відновлення платоспроможності фізичної особи.
При цьому сама по собі процедура банкрутства, окрім приватно-правової складової, яка полягає в необхідності поваги майнових прав кредиторів, включає у себе публічно-правову складову, яка зумовлює необхідність підтримання такого режиму господарської діяльності боржника, яка б демонструвала добросовісність у виконанні ним своїх господарських зобов`язань, не допускаючи безпідставного «виведення» активів боржника з метою невиконання своїх господарських зобов`язань тощо.
За таких обставин, вирішуючи питання переходу до ліквідаційної процедури, враховуючи особливості цієї справи - наявність лише одного кредитора - судам доцільно було дослідити як об`єктивну, так і суб`єктивну складові діяльності боржника.
Об`єктивна складова діяльності боржника полягає в аналізі наявних у боржника активів, економічної доцільності та ефективності їх використання у розрізі можливості погашення наявного боргу перед конкурсним кредитором.
Суб`єктивна складова діяльності боржника зводиться до аналізу поведінки боржника, яка повинна бути максимально відкритою відносно конкурсного кредитора і спрямована на пошук реальних шляхів погашення боргу перед ним до моменту введення ліквідаційної процедури.
Дослідження об`єктивної складової у цьому випадку дає підстави дійти висновку, що єдиним активом боржника є нерухомість - торгівельний центр у м.  Мелітополь (ТЦ), який є діючим підприємством. Боржник не надав судам трьох інстанцій жодних суттєвих пояснень щодо розміру прибутку, який формується внаслідок здачі приміщень ТЦ в оренду, та шляхів використання отриманого прибутку. 
При цьому у межах справи про банкрутство було проведено боржником та кредитором дві оцінки наявної у боржника нерухомості, які за своїм змістом докорінно відрізняються: 4 220 000 грн - оцінка, що була проведена кредитором, та 22 724 338 грн - оцінка, що була проведена боржником.
Саме на оцінці вартості нерухомості, що проведена боржником (22 724 338 грн без урахування ПДВ), суд апеляційної інстанції обґрунтував необхідність повернення справи про банкрутство до процедури розпорядження майном.
Мною не вбачається розумних та обґрунтованих підстав для повернення цієї справи на стадію розпорядження майном, виходячи з оціночної вартості основного активу боржника, оскільки лише продаж такого активу у ліквідаційній процедурі продемонструє його реальну вартість. При цьому сама конкуренція оцінок вартості нерухомості у даному випадку, на моє переконання, не має відношення до тих питань, що мають бути з`ясовані судом при введенні ліквідаційної процедури, оскільки діюче законодавство не пов`язує можливість введення ліквідаційної процедури із розміром оцінки активів боржника. У випадку наявності цінного майна у розпорядженні боржника, за рахунок якого може бути погашено вимоги конкурсного кредитора у процедурі розпорядження майном, боржник не обмежений у можливості запропонувати реалізацію такого майна саме задля погашення боргу перед кредитором та закриття провадження у справі про банкрутство. Натомість, у цій справі боржник протягом тривалого періоду ані розкрив своєму кредиторові свій реальний фінансовий стан, ані запропонував реальних шляхів погашення боргу, що є достатньою підставою для введення ліквідаційної процедури.
Дослідження суб`єктивної процесуальної складової також дає підстави зробити висновок про те, що боржником подано штучну апеляційну скаргу на ухвалу про відкриття провадження у справі про банкрутство без сплати судового збору у встановленому законом розмірі аби затягнути розгляд справи у суді та не допустити введення ліквідаційної процедури.
При цьому у суді касаційної інстанції представник боржника пояснив, що боржник збирається у майбутньому вступити у переговори з кредитором щодо пошуків погашення наявного боргу, що, на моє переконання, дає підстави вважати безперспективним продовження процедури розпорядження майном у цій справі. У цьому мною, серед іншого, вбачається й порушення Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки продовження процедури розпорядження майном у цій ситуації свідчитиме про непропорційне втручання у право кредитора на майно у частині багаторічного легітимного очікування кредитора на погашення наявного боргу.
Окремо слід зупинитися на необхідності застосування у цій справі концепції jura novit curia («суд знає закони») у частині кваліфікації спірних відносин не лише у розрізі відносин між боржником та кредитором як приватними особами, а й у частині забезпечення Україною своїх публічно-правових зобов`язань, зокрема тих, що випливають з ратифікованої 15.11.1996 українським парламентом Угоди між Україною та Угорською Республікою про сприяння та взаємний захист інвестицій від 11.10.1994 (далі - Угода) незалежно від відсутності посилання на Угоду у касаційній скарзі.
Єдиний кредитор у цій справі є банком, який згідно з загальнодоступними даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань має в якості 100% акціонера банк ОТП (Угорщина).
Згідно з частиною першою статті 3  Угоди кожна  Договірна  Сторона  на  своїй  території надаватиме інвестиціям та доходам інвесторів іншої Договірної Сторони режим, який є справедливим, при цьому до інвестицій зазначена Угода відносить акції, цінні папери та боргові зобов`язання компаній або будь-яку іншу форму участі в компанії (пункт б частини першої статті 1 Угоди). Водночас, до поняття інвестор в Угоді віднесено будь-яку установу, засновану у відповідності до, і визнану як юридична особа, законами договірної сторони (частини друга статті 1 Угоди).
За таких обставин вважаю, що принцип справедливості у відношенні до іноземного інвестора - кредитора у цій справі - у було порушено через безпідставне, несправедливе створення умов для продовження процедури розпорядження майном та відтермінування введення ліквідаційної процедури, яка, серед іншого, тягне за собою розпродаж ліквідаційної маси боржника з метою погашення вимог єдиного конкурсного кредитора. 

Суддя                                                                                                     В. Пєсков