ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/5851/19(2-а/335/2/2020)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Малиш Н.І.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши в м. Дніпро у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя  від  18 березня 2020 року (суддя Воробйов А.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання неправомірним та скасування рішення ,- 
                                                            
                                                            ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_2 звернулась з позовом до Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання неправомірним та скасування рішення          .
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя  від  18 березня 2020 року позов задоволено.
Суд вирішив Визнати протиправним та скасувати рішення №11 від 24.10.2019 року, прийняте головним спеціалістом Заводського РВ у м. Запоріжжі УДМС України в Запорізькій області щодо примусового повернення до країни походження або третьої країни громадянку Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Зазначено, що судом першої інстанції було розглянуто справу за відсутності представника відповідача, не враховано вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Представник відповідача апеляційну скаргу підтримав.
Позивач не з`явилась, про дату, час, місце розгляду апеляційної скарги повідомлена. 
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як свідчать матеріали справи, рішенням  від 24.10.2019 №11 Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області було вирішено  примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Республіки Азербайджан ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку Республіки Азербайджан, паспорт НОМЕР_1 виданий 30.04.2016 Міністерством іноземних справ республіки Азербайджан, терміном дії до 29.04.2026, та зобов`язано її покинути територію України у термін до 22.11.2019року.
Позивачем вказане рішення було оскаржено до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що з моменту прибуття до України та по момент виявлення позивача міграційним органом пройшло більше трьох років, позивач має дітей, які народилися на території України, у тому числі неповнолітнього.
Відсутні докази того, що позивач у зазначеному періоді переховувався від міграційного органу, або вчиняв будь-які інші протиправні дії, спрямовані на ухилення від відповідальності за порушення міграційного законодавства України.
Посилаючись на ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд першої інстанції зазначив, що вислання особи є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою (рішення від 18 лютого 1991 року у справі  «Moustaquim v. Belgium»).
Міграційним органом не дотримано принципу пропорційності, оскільки оскаржуване рішення міграційного органу прийнято майже після 3,6 років після прибуття позивача до України, а міграційним органом не обґрунтовано своєї бездіяльності по виявленню іноземців, які нелегально перебувають в Україні.
Колегія суддів з висновками суду про необхідність задоволення позову не погоджується.
З матеріалів справи вбачається, що позивач є громадянкою Республіки Азербайджан, проживає на території України починаючи з 07.05.2016, має неповнолітнього сина   ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Підставою для прийняття рішення  від 24.10.2019 №11 Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області слугував факт проживання позивача без відповідних документів, що дають право на проживання на території України.
Згідно з частиною 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Колегія суддів зазначає, що о позивач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень частини першої статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» позивачем не надано. Також, відсутні підстави стверджувати, що позивач підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновки суду першої інстанції про наявність підстав ля задоволення позову є неправомірними.
Мотиви задоволення позову судом першої інстанції обґрунтовані  лише на тим, що позивач має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, а тому відповідач повинен був врахувати обставини його сімейного стану під час прийняття оскаржуваного рішення.
Проте, чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від вчинення порушення міграційного законодавства України, а наявності дітей не спростовує встановлені відповідачем порушення в її діях. 
Позивачці не заборонено в`їзд в Україну, а отже, після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання, вона матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.
Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову.
Керуючись ст. ст. 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області задовольнити.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя  від  18 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Заводського районного відділу у м. Запоріжжя Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання неправомірним та скасування рішення скасувати.
В задоволенні позову відмовити.  
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш