КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Справа № 756/5439/20                                                                           Головуючий у суді першої інстанції: Жук М.В.
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/9827/2020                 Доповідач у суді апеляційної інстанції: Волошина В.М.
 
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
09 вересня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                                    Головуючого                                           Волошиної В.М.
                                   Суддів                                      Слюсар Т.А., Мостової Г.І.
                                   Секретаря судового засідання               Сердюк К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , треті особи: орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області, орган опіки та піклування Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини.
Заслухавши доповідь судді Волошиної В.М., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи скарги,  колегія суддів, 
в с т а н о в и л а:
У травні 2020 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи: орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області, орган опіки та піклування Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Одночасно із позовною заявою представником позивача ОСОБА_4 подано заяву про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження у праві виїзду дитини за межі України на час розгляду справи.
Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року заяву представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про вжиття заходів забезпечення позову задоволено.
Заборонено виїзд за межі України шляхом тимчасової обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_5,                    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 в інтересах відповідачки ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі порушує питання про скасування ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, яким в задоволенні заяви ОСОБА_3 про вжиття заходів забезпечення позову у справі 756/5439/20 відмовити, мотивуючи тим, що ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що відповідачка та дитина є громадянами Великобританії, з 2011 року постійно проживають у місті Лондон. Дитина з 2012 року по теперішній час навчається у школах міста Лондона.   
Спірні питання між колишнім подружжям щодо визначення місця проживання дитини, встановлення порядку участі батька у вихованні дитини були предметом розгляду Центральним судом з розгляду сімейних справ міста Лондона і даний суд ще 01 жовтня 2018 року встановив свою юрисдикцію щодо вирішення усіх питань стосовно дитини, при цьому зобов`язав ОСОБА_3 вчинити дії щодо припинення усіх інших позовів щодо дитини в іноземних юрисдикціях, у тому числі в Україні.  
Відповідно до судового наказу від 06 лютого 2019 року англійський суд із розгляду сімейних справ Центрального суду у сімейних справах, маючи виключну юрисдикцію у всіх спорах щодо дитини, остаточно визначив місце проживання дитини разом з матір`ю в Англії. У задоволенні позову ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини разом з батьком було відмовлено, що підтверджується судовим рішенням (наказом) від 08 січня 2020 року Центрального суду з розгляду сімейних справ міста Лондона. Як зазначено у судовому рішенні (наказі) від 08 січня 2020 року Центрального суду з розгляду сімейних справ міста Лондона, що дитина постійно\звичайно в розумінні положень статті 5 Конвенції від     19 жовтня 1996 року та відповідно до статті 8 Регламенту Ради (ЄС) № 2201/2003 проживає в Англії та Уельсі.
Приїзд відповідачки разом з дитиною до України із Англії 23 березня 2020 року носив тимчасовий характер, у зв`язку із хворобою батька. Втім, через скасоване авіасполучення із загальнонаціональним карантином, вона та дитина не мали можливості повернутись одразу до Англії, а на початку червня 2020 року відповідачка випадково дізналась про тимчасове обмеження у праві виїзду дитини за межі України.
Встановлені в оскаржуваній ухвалі обмеження вважає такими, що  унеможливлює повернення дитини додому до Англії, а також порушують права дитини на свободу пересування та звичайний навчальний процес. До того ж, наявність англійського громадянства у дитини за жодних обставин не може бути підставою для обмеження виїзду дитини до країни її постійного місця проживання, навчання - Англії.  
Розглядаючи заяву ОСОБА_3 , суд першої інстанції не пересвідчився у тому, чи дійсно  існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, не з`ясував дані про особу відповідачки та дитини, та найголовніше не взяв до уваги реальні інтереси дитини, та постановляючи оскаржувану ухвалу вийшов за межі процесуальних повноважень, оскільки в цивільному процесі відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження у порядку, передбаченому статтями 151-152 ЦПК України, застосовувати такий вид забезпечення позову, як тимчасове обмеження у виїзді за межі України.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 12 лютого 2020 року у справі №288/162/19; від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16; від               27 грудня 2019 року у справі №368/519/18.
За наведених обставин, вважає, що ухвала Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року має бути скасована, а у задоволенні заяви ОСОБА_3 про вжиття заходів забезпечення позову у справі 756/5439/20 відмовлено.
За результатом розгляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року просив стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати, понесені на сплату судового збору у розмірі 420,40 грн. та правничу допомогу, розмір якої за попереднім орієнтовним розрахунком становить 90 000,00 грн.
 
У поданому відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_4 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_2 , а ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції було зроблено правильний висновок про обґрунтованість наведених доводів заявником щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони виїзду дитини за межі України, так як існують реальні ризики невиконання чи утруднення виконання можливого рішення у цій справі у випадку задоволення позову ОСОБА_3 про визначення місця проживання дитини, враховуючи наявність у відповідачки ОСОБА_2 та дитини паспорта іншої країни та існування реальної загрози того, що відповідачкою буде здійснено чергове переміщення дитини без згоди батька за кордон та без подальшого повернення дитини на територію України, що стане перешкодою для поновлення порушених прав позивача (батька дитини).
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 в частині наявності англійського громадянства у дитини як підстава для скасування заходів забезпечення позову вважає спростовними та необґрунтованими, оскільки законодавство України про громадянство ґрунтується на принципі єдиного громадянства - громадянства держави України, та  збереження громадянства України незалежно від місця проживання громадянина України. Якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України - пункти 1, 7 статті 2 Закону України «Про громадянство України».
До того ж, перебування дитини на території Великобританії та інших країнах, пов`язано із учбовим процесом, що має тимчасовий характер, але жодним чином не впливає на постійне місце проживання дитини на території України.
Вважає, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони виїзду дитини за межі України, які є тимчасовими, виходячи з обставин позову та предмету спору сторін, не є порушенням чи обмеженням прав дитини та самих сторін у справі - її батьків, гарантованих законами України та міжнародними законодавчими актами, а сприятиме вирішенню судом спору по суті.
Звернула увагу, що цивільним процесуальним законодавством не встановлено вичерпного переліку видів забезпечення позову, при цьому заборона у праві виїзду за межі України на час розгляду справи судом є по суті забезпечення позову, передбаченим пунктом 2 частини 1 статті 150 ЦПК України. 
Інші доводи апеляційної скарги вважає такими, що не стосуються питання забезпечення позову, а стосуються предмету спору в цілому, що наразі розглядається судом першої інстанції.
Просила врахувати, що посилання відповідачки на обставини, встановлені судовими рішеннями (наказів), які прийнятті на території Англії не визнані на території України, а відтак не можуть братися судом до уваги як преюдиційні у розумінні частини 4 статті 82 ЦПК України, та  на законність оскаржуваної ухвали не впливають.
В частині розподілу судових витрат зазначала про те, що обґрунтованих підстав для задоволення вимог відповідачки про стягнення судових витрат з позивача на користь її не вбачається.
 
У визначений ухвалою суду строк, треті особи: орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області та орган опіки та піклування Оболонської районної в місті Києві не скористались процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції - частина 3 статті 360 ЦПК України.
 
У судовому засіданні представник відповідачка ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги. 
Представник позивача - ОСОБА_4 просила апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Треті особи: орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області та орган опіки та піклування Оболонської районної в місті Києві в судове засідання не з`явились, про час і місце розгляду справи судом повідомлені у встановленому законом порядку. До суду апеляційної інстанції надіслали листи про можливість розгляду справи у відсутності представників органу опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області та органу опіки та піклування Оболонської районної в місті Києві.
У відповідності до вимог статті 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.
 
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних  підстав.
Із направлених виділених матеріалів справи вбачається, що позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи: орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області, орган опіки та піклування Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації.
Матеріально-правова вимога позивача до відповідачки щодо якої він просить ухвалити рішення зводиться до визначення місця проживання дитини, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з батьком, ОСОБА_3 , за місцем його фактичного проживання. 
З метою забезпечення позову просив суд постановити ухвалу про заборону виїзд за межі України шляхом тимчасової обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва.
В обґрунтування доводів заяви про забезпечення позову посилався на те, що відповідачка самовільно змінила місце проживання дитини, яке мало місце на території України, обмежила батька у спілкуванні із сином, виїхавши на територію Великобританії (м. Лондон). Перебування дитини на території Великобританії та інших країн було тимчасовим, але жодним чином не впливало на постійне місце проживання дитини на території України. Наразі відповідачка з дитиною перебувають на території України. Посилаючись на те, що як у відповідачки, так і у дитини наявні паспортні документи громадян Сполученого Королівства Великої Британії та Північної Ірландії, тому існує загроза вивезення дитини за кордон без згоди батька (позивача у справі), а також існує загроза того, що відповідачкою буде здійснено чергове переміщення дитини за кордон без подальшого повернення на територію України, що може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду у межах існуючого спору, стане перешкодою для поновлення порушених прав позивача.
Постановляючи ухвалу про заборону виїзду за межі України шляхом тимчасової обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що наявність у відповідачки та дитини паспорта іншої країни, та можливого використання цих документів при перетинанні кордону України, свідчить про існування реальних ризиків невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду у цій справі у випадку задоволення позову, а тому з метою недопущення порушення прав малолітньої дитини, яка є громадянином України, суд дійшов висновку про задоволення заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову.
Перевіряючи додержання судом першої інстанції вимог процесуального законодавства при вирішенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову, колегія суддів виходить з такого.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів, що в цій справі спір виник із сімейних правовідносин. Позивачем заявлена вимога до відповідачки про визначення місця проживання дитини - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Визнані учасниками справи обставини та долучені докази вказують на те, що відповідачка та дитина ОСОБА_5 набули громадянство Великобританії, з 2011 року проживають у місті Лондоні. Дитина з 2012 року по теперішній час навчається у шкільних закладах міста Лондона. Спірні питання між колишнім подружжям, у тому числі, щодо визначення місця проживання дитини, встановлення порядку участі батька у вихованні дитини були предметом розгляду Центральним судом з розгляду сімейних справ міста Лондона.
Із доводів апеляційної скарги та наданих пояснень відповідачкою ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції вбачається, що приїзд разом з дитиною до України із Англії 23 березня 2020 року носив тимчасовий характер та через скасоване авіасполучення із загальнонаціональним карантином COVID-19 вона та дитина не мали можливості повернутись одразу до місця постійного проживання у Лондоні. Запроваджені заходи забезпечення позову вважає такими, що унеможливлює повернення дитини додому до Англії, а також порушують права дитини на свободу пересування та звичайний навчальний процес.  
Надаючи оцінку зібраним у справі доказам в частині вирішення питання про забезпечення позову, колегія суддів виходить з наступних мотивів та застосованих норм права.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Також стаття 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом від 21 січня 1994 р. № 3857-XII "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України" (далі - Закон № 3857-XII).
Положеннями статті 6 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду. Тимчасове обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадках, передбачених частинами першою та шостою цієї статті, запроваджується в порядку, передбаченому законодавством. У разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.
 
Повноваження судів при вирішенні цивільних справ визначені цивільним процесуальним кодексом України, у тому числі повноваженнями щодо вжиття заходів забезпечення позову.
Відповідно до вимог статті 149  ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Перелік видів забезпечення позову визначений у статті 150 ЦПК України. Серед видів такого забезпечення у статті 150 ЦПК України не передбачено вжиття судом тимчасового обмеження особи у праві виїзду за межі України.
Тому, враховуючи, що в цивільному процесі відсутня правова норма, яка б надавала суду повноваження в порядку, передбаченому статтями 149-150 ЦПК України, застосовувати такий вид забезпечення позову, як тимчасове обмеження у виїзді за межі України, слід дійти висновку, що суди не можуть застосовувати зазначений спосіб забезпечення позову на стадії розгляду цивільної справи, оскільки це порушує норми ЦПК та свідчить про вихід суду за межі своїх процесуальних повноважень.
Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 27 березня 2019 року у справі № 643/5842/16-ц, від 12 лютого 2020 року у справі № 288/162/19.
З урахуванням наведених норм права, правової позиції, викладеної у постановах   Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 не відповідає вимогам статті 150 ЦПК України.
Задовольняючи заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову, суд першої інстанції не оцінив обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття такого заходу забезпечення позову, не врахував зазначених положень закону та дійшов помилкового висновку про задоволення заяви позивача про забезпечення позову, який не ґрунтується на вимог цивільного процесуального законодавства.
Порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до неправильного вирішення питання про забезпечення позову, а це відповідно до статті 376 ЦПК України є підставою для скасування судового рішення першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_5,              ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 та заперечення позивача, що викладені у відзиві на апеляційну скаргу, фактично зводяться до вирішення заявлених позовних вимог ОСОБА_3 , що не допускається на стадії вирішення заяви про забезпечення позову, оскільки при розгляді заяви про забезпечення позову вирішується лише питання про наявність підстав для вжиття заходів забезпечення позову і не вирішуються матеріально-правові вимоги та заперечення осіб, які беруть участь у справі, а також не вирішується наперед результат розгляду справи по суті позову.
 
Розподіл сум судових витрат між сторонами, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної скарги ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 на ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року,  здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами статті 141 ЦПК України.
 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, 
п о с т а н о в и л а:
 
Апеляційну скаргу   ОСОБА_1 - представника ОСОБА_2 задовольнити.
 
Ухвалу Оболонського районного суду міста Києва від 07 травня 2020 року скасувати і ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_3 про забезпечення позову шляхом тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України неповнолітнього ОСОБА_5,               ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня її проголошення. При оголошенні вступної та резолютивної частин судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
 
 Головуючий                                                                      
 
Судді: