Постанова
іменем України
 
02 грудня 2020 року  
м. Київ
справа № 201/9215/18
провадження № 51-4096км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,                      
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,                                              
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 травня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018040650001637 щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: згідно з вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року – за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців; за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року –за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставіст. 75 КК звільненоговід відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено до покарання у  виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК – 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного згідно з цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року вирішено виконувати самостійно.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та місці, переслідуючи злочинний умисел, спрямований на незаконний посів і незаконне вирощування рослин конопель, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст. 309 КК, придбав насіння цих рослин та орієнтовно весною 2018 року, перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), незаконно для особистого вживання і без мети збуту посіявна балконі у горщики з ґрунтом 15 кущів конопель, які було виявлено 04 липня 2018 року під час обшуку його квартири.
Крім того, 03липня 2018 року у невстановлений час, перебуваючи за місцем свого проживання, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований (медичний шприц заповнений рідиною масою 7,0206 г, що згідно з висновком експерта від 22 серпня 2018 року  № 1/8.6/2990 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, – опій ацетильованиймасоюв перерахунку на суху речовину 0,3150 г), який зберігав без мети збуту для особистого вживання у холодильнику за місцем свого проживання.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 27 травня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційні скарги прокурора та засудженого– без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка  подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК, суд мав урахувати, що він вчинив злочини в період іспитових строків, встановлених як за вироком від 22 травня 2017 року, так і за вироком від 27 квітня 2018 року. Тому, на думку прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 слід було призначити відповідно до ст. 71 КК також з урахуванням вироку від 22 травня 2017 року. Вказує, що апеляційний суд не звернув уваги на згадані порушення, не навів мотивів та підстав, з яких апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою, що призвело до ухвалення судового рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У пунктах 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. 
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК).
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за своїм змістом вона має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Згідно з ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду не дотримався.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК у касаційній скарзі прокурора не оскаржуються.
Доводи прокурора, викладені у касаційній скарзі, щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність під час призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за вироками Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року і Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року та звільнений від відбування покарань, призначених за цими вироками, з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку місцевого суду від 22 січня 2020 року в частині призначення   ОСОБА_7 покарання та постановлення  нового вироку. При цьому вказував, що суд першої інстанції не застосував положення ст. 71 КК  і не врахував під час призначення остаточного покарання, що інкриміновані засудженому злочини він вчинив 04 липня 2018 року, тобто під час іспитового строку, встановленого як вироком від 22 травня 2017 року, так і вироком від 27 квітня 2018 року.
Проте апеляційний суд зазначив,  що суд першої інстанції дотримався вимог закону та після призначення покарання за сукупністю злочинів правомірно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного згідно з вироком від 22 січня 2020 року, невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2018 року як останнім вироком щодо ОСОБА_7 , а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року ухвалив виконувати самостійно, враховуючи, що Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська ухвалою від 02 серпня 2018 року, яку не скасовано, прийняв рішення виконувати ці вироки самостійно. У зв`язку з цим доводи прокурора щодо приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року апеляційний суд визнав безпідставними.
Водночас колегія суддів касаційного суду не погоджується з наведеними висновками апеляційного суду та вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Зокрема, апеляційний суд не звернув уваги, що згідно з ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Норма ч. 1 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Враховуючи наведене, колегія суддів не може погодитись із тлумаченням Дніпровським апеляційним судом поняття «попередній вирок», яке вживається у ч. 1 ст. 71 КК, оскільки з огляду на положення ч. 3 ст. 78 та ч. 1 ст. 71 цього Кодексу у їх взаємозв`язку це поняття вказує не на кількісну ознаку, а на часову складову – передування у часі постановлення одного вироку перед іншим.
Таким чином, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками стосовно неї, відповідно до яких її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.
А тому, беручи до уваги, що на час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 як місцевим судом, так і апеляційним судом було відомо про існування вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року, то зазначені порушення могли бути усунуті судом апеляційної інстанції.
До того ж вказівка у резолютивній частині вироку Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року про самостійне виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2017 року суперечить вимогам статей 71, 75, 78 КК.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7  підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ( пункти 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК) із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути виявлені порушення, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, з метою попередження ризику його переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, визначені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, який мінімально необхідний суду апеляційної інстанції для вирішення питання про запобіжний захід, але не більше ніж на 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області  ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою на строк, який мінімально необхідний суду апеляційної інстанції для вирішення питання про запобіжний захід, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                              ОСОБА_3